擔保 法律意見書

致：××××銀行甘肅省分行

應貴行要求，本所組織專業律師對貴行在基礎設施、基礎產業和支柱產業建設相關項目貸款過程中的幾種擔保方案及風險進行了認真的分析，現根據相關資料結合有關法律、法規、規章及司法解釋的規定，出具本法律建議書。

為出具本法律建議書，本所律師查閲瞭如下相關法律、法規、規章及司法解釋：

1、中華人民共和國合同法；

2、中華人民共和國擔保法；

3、最高人民法院關於適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋；

4、中華人民共和國公司法；

5、中華人民共和國土地管理法；

6、城市房地產抵押管理辦法；

7、中華人民共和國城市房地產管理法；

8、其他相關法律、法規、規章及司法解釋。

本所律師系在中國境內執業的律師，本法律建議書僅就與中國法律有關的問題發表意見。在此，本所律師依據前述法律、法規、規章及司法解釋出具如下法律建議：

擔保法所規定的典型擔保方式有抵押、質押、保證、定金、留置等五種，而貴行在開展貸款業務過程中擔保方式常以抵押、質押、保證為主，定金、留置等擔保方式較少運用。

一、關於抵押擔保方案及風險的分析

抵押是指債務人或第三人不轉移相關財產的佔有，將該財產作為債權的擔保。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該財產折價或以拍賣、變賣該財產的價款優先受償。在貴行要求債務人提供抵押時，應注意到，下列財產依法不得抵押：土地所有權；耕地、宅基地、自留山、自留地等集體所有的土地使用權，但《擔保法》第34條第（5）項、第36條第（3）項規定的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衞生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財產；依法被查封、扣押、監管的財產；依法不得抵押的其他財產，如以法定程序確認為違法、違章的建築物等。實踐中常用的抵押擔保方案有：

1、以債務人或第三人提供的機器設備等動產進行抵押

動產抵押是以不動產以外的一切財產包括無體財產為標的所設定的抵押權，無需轉移標的物，動產提供者即抵押人可以繼續以該動產使用收益。實踐中以企業設備和其他動產抵押的，法定登記機關為財產所在地的工商行政管理部門。依法辦理企業設備抵押，雖可能有利於貴行債權的實現，但也應充分認識到：企業設備除逐年正常折舊外，隨着科技進步貶值較快，保值性能不穩定，不利於貴行抵押權的充分實現。

經研究我們發現，實際上動產抵押在我國是一項風險很大的抵押活動。

抵押人轉讓抵押物無需取得抵押權人即貴行的同意，而動產的轉讓是依交付的形式完成，不需要經過管理部門的登記，在抵押人轉讓抵押物的情況下，抵押權人即貴行的權利就必然落空。在抵押人將抵押物出租、出質時也是一樣。動產抵押

權的設立不需要登記，我國擔保法也規定未經登記的抵押權不得對抗第三人，因此在動產抵押未經登記時，貴行享有的動產抵押權幾乎無價值。

就我國現行動產抵押制度的缺陷而言，首先是動產抵押登記困難，即便登記了，因登記上的隨意，登記本身也無公信力；其次，動產抵押權在登記後的對抗效力上，法律未規定其對抗效力的內容，究竟能對抗什麼，不能對抗什麼，以及對抗的結果是什麼，根本不清楚，在抵押人轉讓抵押物的情況下，抵押權人的債權無法保障。正是基於法律的這種狀況，可以認為“動產抵押在我國是一項風險很大的抵押活動”，風險大就大在制度的不足，貴行對此應慎重從事。

2、以無地上定着物的土地使用權設定抵押

根據我國《擔保法》的規定，抵押人依法有權處分的無地上定着物的國有土地使用權、“四荒”土地使用權可以單獨設立抵押權。辦理抵押登記的機關是核發土地使用權證書的土地管理部門。不經抵押登記的，抵押權視為未設立，根據我國《擔保法》的特殊規定，抵押合同也不生效。

國有土地使用權的取得有出讓、轉讓、劃撥三種方式，以前兩種方式取得的土地使用權人依法有權處分國有土地使用權，以此單獨設立抵押權應無異議。但應選擇投資價值高地段的國有土地使用權作抵押，避免抵押權價值貶損或落空。 而對劃撥方式取得的國有土地使用權來説，由於劃撥土地使用權是國家將土地無償提供給土地使用者的，土地使用者對土地只享有使用權，而不享有處分權。如欲享有處分權，應補繳土地使用權出讓金等，並經土地管理部門同意變更土地用途和性質。我國《擔保法》和《城市房地產管理法》均明確規定了設定房地產抵押權的土地使用權以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產後，應當從拍賣所得的價款中繳納土地使用權出讓金後，抵押權人方可優先受償。由此，以劃撥方式取得的國有土地使用權單獨設立抵押的，抵押權人實際上無法從拍賣土地使用權所得中優先受償，抵押權人的利益也就可能得不到保障。

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