2017年司法考試四卷衝刺試題及答案（一）
一、(本題26分)
最近幾日，一名幼兒園幼兒教師揪住幼兒 雙耳將之提起的照片在網絡上持續發酵，吸引了廣大網民的眼球。該案件就是“浙江温嶺虐 童事件”。浙江温嶺藍孔雀幼兒園教師顏豔紅 因“一時好玩”，揪住一名錶情痛苦的幼童雙耳 向上提起。在其QQ空間看到的照片，各種“變 態”的懲罰手段層出不窮，包括膠帶封嘴、鐵桶罩頭、垃圾鏟蓋頭，還有三張將幼童扔進垃圾桶的照片，另有多張幼童互相親吻、幼童跳舞時被 脱掉褲子的照片。 2012年11月5日，當地檢察機關對警方以 “涉嫌尋釁滋事罪”提請批捕顏豔紅申請進行 審查後認為，該案需要補充偵查。該虐童事件 經警方深入偵查，根據罪刑法定原則，最終認定 涉案當事人顏豔紅不構成犯罪，現依法撤銷刑事案件，對其作出行政拘留十五日的處罰，羈押期限折抵行政拘留。之後温嶺警方依法釋放顏 豔紅。 近期眾多幼兒教師“虐童事件”頻繁發生，温嶺虐童事件只是其一，這種傷害兒童的行為， 深深觸痛了廣大網民的視覺神經，網民們羣情 激憤，一時間網絡上到處充斥着憤怒的討伐之聲，人人好似一副真理、正義在握的理直氣壯的樣子，一定要將之繩之以法而後快。面對外界 的壓力，此時我們的司法是應該順應“民意”， 還是遵從“法意”?試就本案依據刑法基本原理或者自選角度對此事加以評論。答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你的 觀點和理由;
2.説理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少於500字。
參考答案:本題26分)
【參考答案】：
浙江温嶺虐童事件的幼師顏豔紅於2012年1 1月5日被當地公安機關以涉嫌尋釁滋事罪提請批捕未獲批准，温嶺市公安局依法向檢察機關撤回顏豔紅案，經過進一步偵查，認為涉案當事人顏豔紅虐童行為不構成犯罪，並依法撤銷案件。此舉讓不少人大失所望，認為顏豔紅逃脱刑罰，認為這是縱容，甚至猜測顏家動用了關係，筆者認為檢察機關拒絕批捕虐童女幼師，儘管讓不少人失望，但此舉捍衞了罪刑法定原則，是依法治國在刑法領域中的具體體現，是我國司法獨立的表徵，具體有以下兩點原因：
1.温嶺市公安局以行為人顏豔紅涉嫌尋釁滋事罪而對其採取強制措施，而我國《刑法》第293條尋釁滋事罪規定：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制……其中第l項是隨意毆打他人，情節惡劣的。本案中行為人顏豔紅雖然有將幼童雙耳向上提起等行為，但構成尋釁滋事罪需要符合破壞社會秩序的要件，而行為人的行為並不符合該構成要件，沒有侵犯公共或社會秩序，並且將顏某的虐童行為，解釋為“尋釁滋事罪”中的“隨意毆打他人”，也有些牽強，故不符合尋釁滋事罪的犯罪構成。由於顏某的行為並未對兒童身體造成輕傷以上的傷害，也不符合故意傷害罪的構成要件，所以該虐童行為不能用故意傷害罪對其進行定罪處罰，並且我國刑法也沒有單獨規定虐待兒童罪，所以即使有虐待兒童的行為，也不得以莫須有的罪名追究其刑事責任。
2.無罪結案是罪刑法定原則限制司法權恣意發動的當然結果。
對於前述行為人顏豔紅對兒童實施的種種難以被人容忍和接受的行為，侵害了兒童的身心健康，給他們幼小的心靈造成了損害，無疑具有一定的法益侵害性，但刑法具有不完整性和補充性。首先，刑法是保護法益的最後手段，所以，刑法並未將所有侵害法益的行為規定為犯罪，而只是將其中部分嚴重侵害法益的行為規定為犯罪;其次，由於成文法的侷限性，一些嚴重侵害法益的行為也可能被遺漏，刑法的不完整性就要求司法機關恪守罪刑法定原則;最後，刑法只有在其他非刑事法律不能充分保護法益的時候，這時候刑法才會發動。對於顏豔紅的行為，由於我國沒有規定虐待兒童罪，根據法無明文規定不為罪的原則，就不能追究其刑事責任;即使我國有虐童罪的規定，也要看顏某的虐童行為是否達到了值得刑罰處罰的危害程度，如果情節顯著輕微，也不能追究其刑事責任。介於目前我國無虐童罪的規定，如果顏某行為符合故意傷害罪或者侮辱罪的構成要件，當然可以對其定罪處罰，但如果行為後果沒有達到相關犯罪的危害程度，則不應該去尋找一個罪名以所謂“最靠近的罪名”對行為人的行為定罪。顏豔紅不構成犯罪並不等於其可以不對她的虐童行為承擔法律責任，其行為違反治安管理處罰法等其他法律、行政法規的，則應嚴格予以行政處罰;如果當事人要求進行民事賠償，也可以依照相關法律進行處理。所以司法機關對顏豔紅的虐童行為不追究刑事責任，是對罪刑法定原則的恪守，是對****的尊重，是依法治國在刑事領域中的集中體現。
二、材料：
某報不久前曾刊登了這樣一則新聞：一位長得人高馬大的小夥子來到當地一家醫院，向醫生表達了一個令人吃驚的意願：誰願出資幫他渡過難關，他願捐出身體的任何器官作為回報!但由於國家早有明文規定，活體器官不能捐贈，院方拒絕了他的要求。另有一則相關報道：在某市醫院，一名患腦出血救治無效的打工妹，因拖欠醫院醫療費兩萬多元，無力償還，其家屬決定將該打工妹的眼角膜無償捐獻給該市眼科醫院，希望以此抵銷拖欠的醫療費。現其家屬已經在無償捐獻眼角膜志願書上簽字，但醫療費用是否一筆勾銷，至今尚未有結果。還有一則報道：某市外來青年阿泉因負債累累，便在該市小鎮上粘貼廣告，稱不接受社會援助，但堅持出售自身各種器官。諸如此類的報道還有很多，由此也引發了許多法律上的爭議。請談談你對上述事件的看法。
答題要求：
1.運用掌握的法學和社會知識闡釋你觀點和理由;
2.説理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表達準確;
3.字數不少於500字。
參考答案:
上述幾則新聞報道從不同側面反映出了活體器官捐獻中存在的各種問題，由於立法上的空白，引起了不少法律上的爭議：活體器官是否能成為法律上的物?活體器官能否以還債為目的進行捐贈?又或者以其進行買賣呢?民法原理認為，活體器官在一般情況下不構成法律意義上的物，但在某些特殊情況下，是允許將其作為物來看待的。物權法中的作為物權標的的物，通常是指人們能夠支配和利用的物質實體和自然力，其應具有非人格及非社會的屬性。而對於活體器官來説，由於屬於身體的組成部分，即成為人格利益的載體，是具有人格屬性和社會屬性的。因此，如再將其作為現代社會中物權的標的，無異於奴隸主義的復活。但是，現代社會中隨着器官移植技術的發展與普及，為了鼓勵治病救人及出於人道主義的關懷，活體器官是可以被作為物來看待的。例如，輸出的血液、捐獻的器”，但這種作為物來處分的行為，必須對其條件、範圍進行嚴格的限制，並以不違反公序良俗為前提。因此，以還債為目的捐獻活體器官或買賣活體器官的行為是不具有合法性的。首先，根據《民法通則》及《合同法》的規定，可以用於買賣的標的物必須是法律允許的可流通的“物”，也包括能為人類所支配的自然力如電力等，但絕對不包括人的活體器官。因此，買賣標的不存在合法性，就使整個買賣行為失去了其合法存在的基礎。其次，如果並未直接表現為買賣關係，而是表現為以捐獻器官來抵償債務，這似乎存在合法性，但從法理上講，卻是一種規避法律的行為，即當事人以貌似合法的行為掩蓋了目的違法的行為。因此，以還債為目的來捐獻活體器官的行為也不具有合法性。最後，對於處分活體器官的行為，其主體應是活體器官的權利人本身，他人無權處分。即使權利人已經喪失了行為能力，也不能代為捐獻器官。這是因為，並非所有法律行為都能代理，具有人身性的行為，須本人親自實施。綜上所述，為了規範活體器官的捐獻行為，防止變相的、為法律所禁止的器官買賣行為的出現，我們應呼籲儘早制定有關的法律法規，以利於調整及促進有利於社會發展的器官捐贈事業。
三、 2009年10月，天津某房地產有限公司取得了天津政府的行政許可，被批准在塘沽某地區建一棟大型寫字樓。為此，某房地產有限公司先期投入開發成本達100萬元。12 月，天津政府接到羣眾反映，經調查確實，該寫字樓位置選取不盡合理，如果建成會大大影響當地居民的採光和其他方面的日常生活。為此，天津政府又撤回了對某房地產有限公司的建房許可，致使後者遭受到比較嚴重的經濟損失。
問題：作為一名法律人，請根據行政法基本原理對此事加以評論。
答題要求：
1.用掌握的法學知識和社會知識闡釋你的觀點和理曲;
2.説理充分，邏輯嚴謹，語言流暢，表述準確：
3.答題文體不限，字數不少於500字。
參考答案:請參考解析:某房地產有限公司由於信任了天津政府的行政許可，為寫字樓付出了巨大的先期投入，而天津政府卻最終撤回了對之的行政許可，這很明顯侵害了某房地產有限公司的信賴利益，違反了行政許可法中政府理應遵循的信賴保護原則。
信賴保護原則是行政法的基本原則之一，這一原則為了維護行政相對人合法權益，維護政府和相對人之間的信任關係，要求行政主體在撤銷違法行政行為時，必須區分負擔性行政行為和授益性行政行為;對於違法的負擔性行政行為，行政機關可以全部或部分撤銷;但對於確認權利或給予法律利益的行政行為，即使出現應撤銷的情形，只要不是嚴重損及社會公共利益的，原則上也不可以撤銷，受益人對此行政行為的信賴利益應該受到保護。政府行為具有確定力、拘束力和執行力，行政決定一旦作出，法律要求相對人對此予以信任和依賴，而且，與政府相比，行政相對人在行政許可過程中，在信息等方面都處於絕對弱勢的地位，其對政府行為的信任甚至帶有必然性。基於這種信賴因素的存在，法律也理應充分認可並保護相對人基於信賴所產生的利益，禁止政府行為以任何藉口任意變更既有行政決定，即使“有錯必糾”也應予以必要的限制。信賴保護原則的確立有利於維護行政相對人以及第三人的合法權益;有利於行政機關及其工作人員樹立誠信意識，建立公正、誠信、責任政府;有利於創造良好的投資環境，發展社會主義市場經濟;有利於信賴保護的原則在整個行政法領域的全面推行。
四(本題19分)
案情：甲公司向乙公司購買價值50萬元的 彩電，合同約定甲公司先預付20萬元貨款，其 餘30萬元貨款在提貨後3個月內付清，並由丙公司提供保證擔保，但未約定保證方式和範圍。提貨l個月後，甲公司在徵得乙公司同意 後，將30萬元債務轉移給尚欠其30萬元貨款 的丁公司。對此，丙公司完全不知情。至債務清償期屆滿時，乙公司要求丁公司償還30萬元貨款及利息，而丁公司因違法經營被依法查處。法定代表人不知去向，公司的賬户被凍結。於是，乙公司找到丙公司，要求其承擔保證責 任，丙公司至此才知道甲公司已將其債務轉讓 給丁公司，遂以此為由拒絕承擔責任。雙方為此發生爭議，乙公司訴至法院。
問題：
1.丙公司保證方式是什麼?擔保的範圍應如何確定?
2.甲公司轉讓債務的行為是否有效?為什麼?
3.丙公司是否應繼續承擔保證責任?為什麼?
4.若乙公司將其30萬元債權依法轉讓給戊公司，而未經保證人丙公司同意，則丙公司是否繼續承擔保證責任?為什麼?
參考答案:
1.丙公司保證方式為連帶保證責任。根據《擔保法》第l9條，當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶保證責任承擔保證責任。丙公司應對全部債務承擔責任。《擔保法》第 21條規定，保證擔保的範圍包括主債權及利息、違約 金、損害賠償金和實現債權的費用。保證合同另有 約定的，按照約定。當事人對保證擔保的範圍沒有約定或者約定不明確的，保證人應當對全部債務承擔責任。本案中，丙公司與乙公司在保證合同中，對保證範圍未作約定，因此依本條規定應對全部債務承擔責任。即丙公司應對甲公司欠乙公司的30萬元主債務及利息承擔全部保證責任。
2.有效。《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”，甲公司經乙公司同意，將其欠乙公司的債務轉讓給丁公司，因此，甲公司與丁公司之間的債務轉讓具有法律效力。
3.丙公司不繼續承擔保證責任。《擔保法》第23條規定，保證期間，債權人許可債務人轉讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經其同意轉讓的債務，不再承擔保證責任。本案中，乙公司許可甲公司轉讓債務給丁公司，但未取得保證人丙公司的同意，所以丙公司不繼續承擔保證責任。
