刑事訴訟中的鑑定

全國人民代表大會常務委員會於2005年2月28日作出了《關於司法鑑定管理問題的決定》(下稱“決定”)，這個“決定”對司法鑑定的性質、司法鑑定機構和司法鑑定人員作了重新界定，這對於筆者目前正在進行的“刑事訴訟法再修改”課題的研究具有重要指導意義。為了體現“決定”的精神，在筆者主持的“刑事訴訟法(第二)修正案學者擬製稿”(下稱“擬製稿”)中，對有關刑事司法鑑定的規定作了重新設計。鑑定不再是偵查行為的一種，也不再是司法機關的專屬權利。

一、鑑定在刑事訴訟中的傳統定位

無論是79年刑事訴訟法還是96年刑事訴訟法，都把鑑定規定為偵查行為之一種，特指偵查機關指派或聘請具有專門知識的人就案件中某些專門性問題進行科學鑑別和判斷並作出鑑定結論的偵查活動。對鑑定的這種定位，使鑑定一直成為偵查機關的一個特權領域，使偵查機關的“自鑑自證”獲得一種合法包裝，法律雖然賦予當事人申請重新鑑定的權利但並無實際意義，且鑑定人往往因其身份特殊而不到庭接受質詢，鑑定結論又總以“科學的法官”的面目進入訴訟，致使一些錯誤的鑑定結論總是順利地成為庭審法官認定事實的根據。實踐中，不少錯案的“罪魁禍首”就是這種錯誤的鑑定結論。

法院系統原來也有少量法醫之類的鑑定人員，他們主要是被指定進行有關傷情方面的重新鑑定，所作的鑑定結論一般都被庭審法官採信作為定案的依據。這使法院同樣存在“自鑑自證”的問題，影響法院作為裁判者的中立形象。

二、鑑定在刑事訴訟中的新定位

筆者在“刑事訴訟法第二修正案學者擬製稿”中，仍將“鑑

定結論”列為證據的一種，這與傳統規定並無不同。但在偵查程序中已將鑑定作為偵查行為之一種的規定取消，而在“證據編”的“證據的收集”這一章中設專節“鑑定結論的收集”，對鑑定問題作出規定。這樣規定並不否定偵查機關運用技術手段對與案件有關的物證進行檢驗。筆者把這種檢驗界定為“技術偵查行為”。具體條文設計是：“公安機關設立的技術偵查部門，可以對收集到的與案件有關的物證進行檢驗，為確定偵查方向，進一步開展偵查工作提供依據。檢驗時，應當保留能夠用於委託鑑定或者重新鑑定的檢材。”這裏明確劃清了一條界限：偵查機關的技術部門對物證的檢驗結果，只是為偵查人員確定偵查方向，確定犯罪嫌疑人服務，不再是訴訟意義上的鑑定結論，不具有證據資格，如果考慮這種檢驗結果將來要作為認定案件中某個事實的依據，偵查機關應當委託經合法登記的鑑定機構中具有相關業務能力的鑑定人進行鑑定，鑑定人所作的“鑑定結論”才能作為訴訟證據使用。因此公安機關的技術部門在進行物證檢驗時，應當保留用於委託鑑定或者重新鑑定的檢材。

“擬製稿”不再把啟動司法鑑定作為公安機關、檢察機關的專屬權利，而認為控、辯雙方都有權提起鑑定。擬製稿規定，“公安機關、人民檢-察-院和當事人可以聘請鑑定人就案件中的某些專門性問題進行鑑定”。“擬製稿”對法院啟動鑑定也作了限制，規定“人民法院根據當事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人的申請，可以委託鑑定人進行鑑定”。這樣規定的目的十分明顯，就是要使鑑定結論在一個完全中立而且科學技術水平較高的專門機構中由其合格的鑑定人作出，以保證鑑定結果的科學性和客觀性，有效地克服過去“自鑑自證”帶來的弊端，提高鑑定結論的公信力。

三、幾個相關的問題

與刑事鑑定的上述定位相聯繫，筆者在“刑事訴訟法(第二)修正案學者擬製稿”中，對與刑事鑑定的定位相關的下列問題作了相應設計。

1.關於鑑定人

“擬製稿”規定，“鑑定人應當是依法取得從事司法鑑定業務資格的自然人”。這裏“依法取得資格”的“依法”，專指依照《全國人民代表大會常務委員會關於司法鑑定管理問題的決定》，未經省級司法行政機關合法登記和審核，編入鑑定人和鑑定機構名冊並予以公告的人，不得從事鑑定業務。且鑑定人應當在“依法許可的業務範圍內從事鑑定業務”，不允許從事核定的業務範圍以外的其他鑑定業務，以此來保證鑑定結論的可靠性。

2.關於鑑定人的權利和義務

鑑定人是重要的訴訟參與人，他在訴訟中的任務是對委託鑑定的專門性問題採用科學技術方法提出分析判斷意見。為了保證鑑定人能夠正確有效地履行職責，在刑事訴訟中規定鑑定人的權利與義務是十分必要的。“擬製稿”規定，鑑定人享有以下權利：(1)要求委託人提供進行鑑定所必需的檢材;(2)瞭解進行鑑定所需要的案件信息;(3)依法收取鑑定費用和出庭費用。與此相適應，鑑定人應履行下列義務：(1)客觀、公正地進行鑑定，如實出具鑑定結論;(2)如期提交鑑定結論;(3)人民檢-察-院或當事人對鑑定結論有異議的，經人民法院依法通知，應出庭接受質詢;(4)保守鑑定中知悉的國家祕密、案件祕密、商業祕密和個人隱私。“擬製稿”作上述權利、義務規定，旨在保障鑑定人獨立地、中立地、正確地行使鑑定權，以保證鑑定人所作的鑑定結論具有可採性和證明力。“擬製稿”同時規定，如鑑定人故意作虛假鑑定或者因失職造成嚴重後果，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，應承擔相應法律責任。

3.關於委託鑑定前的告知

筆者認為，由於鑑定主要是公安司法機關委託中立的鑑定機構中的鑑定人對某些專門性問題進行科學鑑別與分析，旨在獲取鑑定對象中藴涵的案件信息，為指控犯罪提供證據。公安司法機關的這種取證行為，應當具有公開性，且鑑定結論這種證據與當事人和案中某些訴訟參與人的利害關係極大，所以法律賦予當事人和某些訴訟參與人申請鑑定人迴避、申請重新鑑定等權利。與此相適應，“擬製稿”規定了委託鑑定前公安司法機關的告知義務，要點是：公安機關、人民檢-察-院、人民法院委託鑑定的，應當告知犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人下列事項：(1)需要鑑定的事項;(2)選定的鑑定人的姓名、職務、職稱及所在鑑定機構的名稱;(3)申請鑑定人迴避的權利，以及其他需要告知的事項。規定上述告知程序有利於保障當事人及其他有利害關係的訴訟參與人的訴訟權利得到充分行使，同時也有利於對鑑定活動進行有效的監督。

4.關於委託人的義務與限制

無論是公安機關、人民檢-察-院、人民法院或者當事人，在委託鑑定人的時候，都應當向鑑定人送交有關的檢材和比對樣本等原始材料，檢材和有關樣本的數量應滿足進行該項鑑定的需要。委託人可以明確提出委託鑑定所要解決的問題，也可以介紹與要求鑑定的問題有關的案件情況，但委託人不得暗示或者強迫鑑定人作出某種鑑定結論。特別是公安機關、人民檢-察-院委託時，不應將自己的技術部門原來所作的檢驗結果告知鑑定人，人民法院委託重新鑑定時，也不應將有爭議的鑑定結論提交鑑定人，只有這樣，才能保證鑑定人既有作出科學鑑定的充分條件，又不致受到委託人主觀意願的影響。

5.製作鑑定結論的程序法要求

鑑定是一項技術性很強的工作，往往差之毫釐，失之千里;鑑定結論則與判斷涉案公民有罪無罪關係極大，故鑑定人必須以極度認真的精神和科學求實的態度對待鑑定工作，如實作出鑑定結論，並對鑑定結論負責。因此，“擬製稿”規定，“鑑定人應當獨立進行鑑定，對鑑定結論負責並在鑑定文書上簽名或者蓋章。多人進行鑑定的`，應當共同出具鑑定文書。對鑑定結論意見一致的，共同簽名;意見不一致的，以多數人的意見做出鑑定結論，但少數人的意見，應當寫入鑑定文書。”當鑑定人因作虛假鑑定或因失職作了錯誤鑑定而造成嚴重後果時，才能分清責任，有效地進行追究。過去那種由單位蓋章的做法，不但不能在實質上保證鑑定結論的科學性與客觀性，相反使一些虛假鑑定多了一層堂皇包裝，一旦造成嚴重後果，卻又難予追究責任。

此外，“擬製稿”明確規定，鑑定報告不完整或者鑑定結論不明確的，不能作為證據使用。這樣就杜絕了那種以似是而非的鑑定意見來認定案件事實的可能性。

6.關於鑑定結論的告知

由於鑑定結論具有直接證明某種案件事實的特點，故對控、辯、審三方都有特別重要的意義。因此對鑑定結論的及時告知，應是公安司法機關和當事人的一項特別義務。“擬製稿”規定：公安機關、人民檢-察-院、人民法院應當將用作證據的鑑定結論告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，併為其查閲、摘抄、複製鑑定結論提供方便，或者為其提供鑑定書副本。以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及時瞭解鑑定情況，考慮是否申請重新鑑定。另方面犯罪嫌疑人或被告人委託鑑定的，其鑑定結論能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負刑事責任的，亦應在證據開示時告知人民檢-察-院。

7.申請重新鑑定的理由

所謂申請重新鑑定，指在法院審理過程中，控方或辯方對他方提出的鑑定結論有疑議時，申請法院另行委託鑑定人對同一鑑定事項進行鑑定，或者法院對有爭議的鑑定結論依職權委託鑑定人進行鑑定。“擬製稿”對重新鑑定及其理由作了如下規定：具有下列情形之一的，人民檢-察-院或者當事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院申請重新鑑定，人民法院應當另行委託鑑定人進行鑑定;必要的時候，人民法院可以依職權另行委託鑑定人重新進行鑑定：(1)申請人對鑑定結論持有合理懷疑的;(2)鑑定結論缺乏科學根據的;(3)鑑定結論與其他已經查證屬實的證據有矛盾且不能排除的;(4)鑑定程序，違反法律規定的;(5)鑑定人徇私枉法的;(6)鑑定人應當迴避而沒有迴避的;(7)有其他法律規定可以申請重新鑑定的情形的。只有符合上列情況之一的申請，人民法院才可能作出重新鑑定的決定。

四、鑑定的效力

鑑定結論雖是一種重要證據，對於證明案件事實有重大作用，但由於鑑定人的鑑定活動總是受到主觀和客觀多種因素的影響，這些因素必將或多或少地影響鑑定結論的準確性。不同鑑定人，對同一檢材所作的鑑定結論，不一定完全相同。鑑定結論所反映的案件事實與實際發生過的案件事實可能有出入甚至相互衝突，因此鑑定結論沒有當然的證據效力，它同其他證據一樣，必須經過嚴格審查，經法官採信後才能作為認定案件事實的根據。訴訟中對鑑定結論持異議的一方往往申請重新鑑定。重新鑑定所作的鑑定結論與原來的鑑定結論如果不同，另一方也可能再次申請重新鑑定。但是，如果雙方沒完沒了的反覆申請重新鑑定不但沒有必要，也會造成司法資源的浪費和訴訟成本的增加，因此“擬製稿”規定，重新鑑定以兩次為限。無論是那方申請，法院最多隻能兩次委託(不同的)鑑定人作重新鑑定。法院在面臨多個鑑定結論意見不同的情況下，採信那份鑑定結論作為證明案件事實的根據，應由法官自由判斷。因為鑑定機構彼此沒有隸屬關係，無高低之分，鑑定人之間也沒有誰服從誰的問題，都只能服從真理。法官通過法庭審理對鑑定結論進行審查，包括通知鑑定人出庭接受控辯雙方的質詢，結合本案的其他證據進行綜合分析，從而對鑑定結論的可採性和證明力作出判斷。法官既要十分重視鑑定結論，又不能盲目輕信鑑定結論，這一點是至關重要的。