司法考試《刑事訴訟》迴避知識點講義

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根據迴避實施方式的不同，通常將回避劃分為三種：自行迴避、申請回避和指令迴避。

1.自行迴避。自行迴避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等在刑事訴訟中遇有法定的迴避情形時，主動要求退出訴訟活動的制度。

2.申請回避。申請回避是指當事人及其法定代理人.辯護人、訴訟代理人認為審判人員、檢察人員、偵查人員等有法定應當迴避的情形時，向人民法院、人民檢察院或者公安機關等提出申請，要求他們退出訴訟活動的制度。申請回避是當事人及其法定代理人的一項重要訴訟權利，公安司法機關有義務保證當事人及其法定代理人充分有效行使這一權利，有義務告知當事人及其法定代理人享有申請回避權，並且不得以任何藉口限制、阻礙或者剝奪當事人及其法定代理人對該權利的行使。為保障當事人在瞭解辦案人員情況的基礎上有效行使申請回避的權利，最高人民法院《解釋》第26條和最高人民檢察院《規則》第22條都明確規定，在告知當事人及其法定代理人申請回避的權利的同時，也要告知審判人員、檢察人員及書記員的姓名等情況，以便其瞭解辦案人員是否具有應當迴避的事由。辯護人、訴訟代理人為維護當事人的合法權益，也可以申請相關人員迴避。

3.指令迴避。指令迴避是指審判人員、檢察人員、偵查人員等遇有法定的迴避情形時，沒有自行迴避，當事人等也沒有申請回避，其所在機關的有關組織或負責人可以依職權命令其退出案件訴訟活動的制度。

迴避的理由，是指由法律規定實施迴避所必須具備的根據。根據刑事訴訟法的有關規定，迴避的理由包括以下幾種情形：

1.是本案當事人或者當事人的近親屬。根據刑事訴訟法第106條的規定，當事人是指被害人、自訴人、犯罪嫌疑人、被告人、附帶民事訴訟的原告人和被告人;近親屬是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。最高人民法院《關於審判人員在訴訟活動中執行迴避制度若干問題的規定》第1條對此作了進一步的解釋，規定與當事人有直系血親、三代以內旁系血親以及近姻親關係的審判人員都應當迴避。

2.本人或者他的近親屬和本案有利害關係。所謂利害關係，是指本案的處理結果會影響到審判人員、檢察人員、偵查人員以及書記員、翻譯人員、鑑定人或其近親屬的利益。

證人不適用迴避制度，不論證人與案件是否有利害關係，只要知道案件情況且能夠辨別是非、正確表達，就有作證的義務，其證言都可以作為定案的依據。

3.擔任避本案的證人、鑑定人、辯護人或者訴訟代理人。在同一個案件中，曾經擔任證人、鑑定人、辯護人或訴訟代理人的人，對案件事實往往已經形成自己的看法，如果再以其他辦案人員的'身份參與對該案件的處理，就很難做到客觀公正。為防止先人為主和角色衝突，也應當迴避。根據《解釋》第23條，曾經擔任過本案翻譯人員的審判人員也應當迴避。

4.與本案當事人有其他關係，可能影響公正處理案件。這是對上述三種情形以外的概括性規定，內容比較廣泛，既可以是同學、朋友等友好關係，也可以是不睦關係，即與當事人有過仇隙、糾紛等。具體則由公安司法機關裁量決定。上述關係必須達到影響案件公正處理的程度時，才應當迴避。最高人民法院《解釋》第23條第4項規定，與本案的辯護人、訴訟代理人有近親屬關係的審判人員，應當迴避。

5.接受當事人及其委託的人的請客送禮，或者違反規定會見當事人及其委託的人。刑事訴訟法第29條規定，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當事人及其委託的人的請客送禮，不得違反規定會見當事人及其委託的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規定的，應當依法追究法律責任。當事人及其法定代理人有權要求他們迴避。根據最高人民法院《解釋》第24條的規定，審判人員違反規定，具有下列情形之一的，當事人及其法定代理人有權申請其迴避：(1)違反規定會見本案當事人、辯護人、訴訟代理人的;(2)為本案當事人推薦、介紹辯護人、訴訟代理人，或者為律師、其他人員介紹辦理本案的;(3)索取、接受本案當事人及其委託人的財物或者其他利益的;(4)接受本案當事人及其委託人的宴請，或者參加由其支付費用的活動的;(5)向本案當事人及其委託人借用款物的;(6)有其他不正當行為，可能影響公正審判的。對上述幾種情形的迴避，當事人及其法定代理人應當提供相關證明材料。

6.參加過本案偵查、起訴的偵查、檢察人員不能再擔任本案的審判人員，或者參加過本案偵查的偵查人員，不能再擔任本案的檢察人員。最高人民檢察院《規則》第30條規定，參加過本寨偵查的偵查人員，不得承辦本案的審查逮捕、起訴和訴訟監督工作。該規定適用於人民檢察院書記員、司法警察和人民檢察院聘請或指派的翻譯人員和鑑定人。最高人民法院《解釋》第25條第1款規定，參加過本案偵查、審查起訴的偵查、檢察人員，調至人民法院工作的，不得擔任本案的審判人員。該規定適用於法庭書記員、翻譯人員和鑑定人。

7.在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭成員，不能再參與本案其他程序的審判。最高人民法院《解釋》第25條第2款規定，凡在一個審判程序中參與過本案審判工作的合議庭組成人員，不得再參與本案其他程序的審判。該規定適用於法庭書記員、翻譯人員和鑑定人。對於第二審法院經過第二審程序裁定發回重審或者按照審判監督程序重新審理的案件，原審法院負責審理此案的原合議庭組成人員不得再參與對案件的審理。需要注意的是，最高人民法院《解釋》第25條第2款也對此種迴避事由作了例外規定，即發回重新審判的案件，在第一審人民法院作出裁判後又進入第二審程序或者死刑複核程序的，原第二審程序或者死刑複核程序中的合議庭組成人員，無需因之前曾參與本案的審理程序而回避。

1.偵查、起訴階段的迴避。偵查人員、檢察人員應當在相應的訴訟階段及時告知當事人等有申請回避權。偵查人員具有應當迴避情形的，應當自行提出迴避申請，沒有自行提出迴避申請的，應當責令其迴避，當事人等也可以申請其迴避。檢察人員應該回避而沒有迴避時，檢察長或者檢察委員會可以指令其迴避，當事人等也可申請其迴避。

2.審判階段的迴避。關於審判階段的迴避，刑事訴訟法第185條明確規定，開庭時，審判長應當告知當事人等有權對合議庭組成人員、書記員、公訴人、鑑定人和翻譯人員申請回避。刑事訴訟法有關審判階段適用迴避的規定，既適用於第一審程序，也適用於第二審程序、死刑複核程序和審判監督程序。