最新司法考試知識點：法的淵源

導語：正式法源是指具有明文規定的法的效力並且直接作為法律人的法律決定的大前提的規範來源的那些資料，下面是關於法的淵源的相關考點。

　　一、法的淵源的概念

　　(一)法的淵源含義

法的淵源是指特定法律共同體所承認的具有法的約束力或者具有法律説服力並能夠作為法律人法律決定大前提的規範或準則來源的資料，如制定法、判例、習慣、法理等。

　　(二)正式淵源與非正式淵源

1.分類標準：是否具有國家制定的法明文規定的法律效力。

2.正式淵源的含義

正式法源是指具有明文規定的法的效力並且直接作為法律人的法律決定的大前提的規範來源的那些資料，如憲法、法律、法規等，主要為制定法，即不同國家機關根據具體職權和程序制定的各種規範性文件。對於正式法源法律人有義務適用它們。

3.非正式淵源的含義

非正式的法的淵源則指不具有明文規定的法律效力、但具有法律説服力並能構成法律人的法律決定的前提的準則來源的那些資料，如正義標準、理性原則、公共政策、道德信念、社會思潮、習慣、鄉規民約、社團規章、權威性法學著作，還有外國法等。

4.司法實踐中法院選取的原則：

在司法實踐中，在法源的選取上遵循的原則是：“先正式淵源，後非正式淵源”。

　　二、當代中國法的淵源

當代中國法的淵源主要為以憲法為核心的各種制定法。

1.憲法：

(1)憲法屬於最高法，位於一個國家法律體系的最頂端;

(2)憲法是授權法，它授予立法機關、執法機關、司法機關全力;故從邏輯上來講憲法先於國家機關產生。

(3)根據人民主權理論，制憲權作為國家的本源性權力，只能由人民享有;

(4)按照我國的憲法規定，全國人大有權修改憲法;全國人大常委會有權解釋憲法;全國人大及其常委會保障憲法的實施。

2.法律

(1)此處所講法律乃狹義的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律。前者由全國人大制定和修改，後者由全國人大常委會制定和修改。全國人大常委會作出的具有規範性的決議、決定、規定、辦法等，也屬於法律淵源，和法律具有同等的效力。參考《立法法》第七條：

“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務委員會行使國家立法權。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構的和其他的基本法律。全國人民代表大會常務委員會制定和修改應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律;在全國人民代表大會閉會期間，對全國人民代表大會制定的法律進行部分補充和修改，但是不得同該法律的基本原則相牴觸。”

2.法律保留事項(《立法法》第八條)

①國家主權的事項;

②各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權;

③民族區域自治制度、特別行政區制度、基層羣眾自治制度;

④犯罪和刑罰;

⑤對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰;

⑥對非國有財產的徵收;

⑦民事基本制度;

⑧基本經濟制度以及財政、税收、海關、金融和外貿的基本制度;

⑨訴訟和仲裁製度;

⑩必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。

3.法律絕對保留事項(《立法法》第九條)

(1)第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權作出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，

(2)有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外。

3.行政法規(見行政法的相關內容)

4.地方性法規、民族自治法規、經濟特區的規範性文件

A.地方性法規

(1)地方性法規的制定主體(《立法法》第63條)

(2)地方性法規的規定事項(《立法法》第64條)

①為執行法律、行政法規的'規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項;

②屬於地方性事務需要制定地方性法規的事項;

③除立法法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和較大的市根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效後，地方性法規同法律或者行政法規相牴觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。

(3)較大的市的地方性法規的批准程序(《立法法》第63條)

①較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，在不同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規相牴觸的前提下，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批准後施行。省、自治區的人民代表大會常務委員會對報請批准的地方性法規，應當對其合法性進行審查，同憲法、法律、行政法規和本省、自治區的地方性法規不牴觸的，應當在四個月內予以批准。

②省、自治區的人民代表大會常務委員會在對報請批准的較大的市的地方性法規進行審查時，發現其同本省、自治區的人民政府的規章相牴觸的，應當作出處理決定。

B.民族自治法規：自治條例和單行條例(《立法法》第66條)

(1)民族自治法規的制定主體

民族自治地方的人民代表大會有權依照當地民族的政治、經濟和文化的特點，制定自治條例和單行條例。

(2)民族自治法規的批准程序

自治區的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批准後生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會批准後生效。

(3)民族自治法規對法律和行政法規的變通：

自治條例和單行條例可以依照當地民族的特點，對法律和行政法規的規定作出變通規定，但不得違背法律或者行政法規的基本原則，不得對憲法和民族區域自治法的規定以及其他有關法律、行政法規專門就民族自治地方所作的規定作出變通規定。

【注意】對於各位考生朋友而言，這裏要掌握，依據《立法法》的相關規定，需要批准才能生效的規範性法律文件有：較大的市的地方性法規、自治條例和單行條例。

C.經濟特區法規(《立法法》第65條)

經濟特區所在地的省、市的人民代表大會及其常務委員會根據全國人民代表大會的授權決定，制定法規，在經濟特區範圍內實施。

5.特別行政區的法律(見《憲法》部分相關內容)

6.規章

(1)行政規章包括兩大類：國務院各部委根據法律和國務院的行政法規、決定、命令制定、發佈的規章，省、自治區、直轄市和省、自治區的人民政府所在地的市和經國務院批准的較大的市定法的人民政府根據法律和國務院的行政法規制民定、發佈的規章。

(2)行政規章是否屬於法的正式織和職的淵源存在爭議。如果認為行政規章屬於法的正式淵源，就與我國行政訴訟法第53條相沖突，該條規定：人民法院審理行政案件，參照行政規章。

7.國際條約、國際慣例

(1)根據“條約必須遵守”的國際慣例，我國締結的條約是我國國內法的淵源。

(2)《民法通則》第142條規定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。中華人民共和國法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。”

　　三、正式的法律淵源的效力原則

1.影響正式的法的淵源的效力的因素主要有：

(1)制定主體;(2)使用範圍;(3)制定時間。

2.同一位階的法的淵源之間的衝突原則：

(1)全國性法律優先原則

(2)特別法優先原則

(3)後法優先或者新法優先原則

(4)實體法優先原則

(5)國際法優先原則

(6)省級人民政府的規章高於較大的市的人民政府的規章

(7)法律之間對於同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用的時候，由全國人大常委會裁決。行政法規之間對同一事項的新的一般規定與舊的特別規定不一致，不能確定如何適用時，由國務院裁決。

3.位階出現交叉時法的淵源之間的衝突原則：

(1)自治條例和單性條例依法對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本地方適用自治條例和單行條例的規定;

(2)經濟特區法規根據授權對法律、行政法規、地方性法規作變通規定的，在本經濟特區適用經濟特區法規的規定;

(3)地方性法規、規章之間不一致時，由有關機關依照下列規定的權限裁決：

①同一機關制定：新法由於舊法;特別法優於一般法;新一般與舊特別由制定機關裁決。

②地方性法規和部門規章之間對同一問題規定不一致時：由國務院提出處理意見，國務院認為應當適用地方性法規適用地方性法規，國務院認為應當適用部門規章由全國人大常委會裁決。

③部門規章之間，部門規章與地方性規章之間對同一問題規定不一致，由國務院裁決

④授權法規與法律之間對同一問題規定不一致，由全國人大常委會裁決。

　　四、當代中國法的非正式淵源

1.非正式法源對於正式法源侷限性的彌補作用

任何國家的法的正式淵源都不可能是一個包羅萬象的體系，也就是説，它不可能為法律實踐中的每個法律問題都提供一個明確的答案，即總會有一些問題不可能從正式的法的淵源中尋找確定的大前提。這包括下列情況：

第一。正式的法源完全不能為法律絕定提供大前提;

第二。使用某種正式的法的淵源會與公平正義的基本要求、強制性要求和佔支配地位的要求發生衝突;

第三。一項正式的法的淵源可能會差生兩種解釋的莫能兩可性和不確定性。

在以上三種情況下，法律人為了給法律問題提供一個合理的法律決定就要訴諸於法的非正式的淵源。

2.當代中國的法的非正式淵源主要有：

　　(1)習慣

習慣中為國家認可的那部分具有正式法的淵源的意義，其他部分則是我國法的非正式淵源。

習慣之為正式法源必須具備三個要件：

①客觀要件：必須是一定區域內長期存在的、為民眾一直遵守且反覆適用的慣行;

②主管要件：參與這一慣行的社會成員，對於該慣行的適法性產生確性;

③形式要件：該習慣以法律的形式表現出來。

　　(2)判例

①判例在英美法系屬於法的正式淵源。

②在當今的大陸法系，判例的重要性已經被大家承認。

③判例之所以在法的適用中具有重要性，是因為它可以彌補制定法的不足。

具體地説，任何判例都是法官結合特定案件事實將具有一般性和抽象性的制定法規範具體化的一種結果，時也就是説判例不再是一般的和抽象的了。這至少為將來的法官運用該制定法解決具體案件摜供了思路、經驗和指導。同理，任何判例都是法官針對具體案件事實將具有模糊性和歧義性的制定法進行解釋而得到的一種結果，也就是説，任何判例都在一定程度上消除了語言的模糊性和歧義性，使制定法的語言的外延和內涵在一定程度土得到釐清。這樣，判例就為將來的法官適用制定法解決具體案件提供了幫助，至少可以減輕法官的工作負擔。

　　(3)政策

在我國，中國共產黨的政策屬於法的非正式淵源。中國共產黨作為執政黨，其政策對法律的制定或實施都有指導作用。