法理學讀書筆記

這幾天在讀蘇力老師的文章，先讀了最近的兩篇，文中觀點令人信服，多少有點“鐵肩擔道義，妙筆著文章”的感覺。接着又讀十幾年前的幾篇，可能因為開歷史倒車的緣故，心中生出不少矛盾和衝突。直至讀到《法律規避和法律多元》中“國家制定法的作用”一部分時，對比前面發現落差甚大，在這整理一下心裏這些矛盾。或許不關別人事，只是因為自己“倒行”而生的“逆施”吧。

正解“國家制定法的作用”

綜觀以上幾點，發現先生論證時有些避重就輕，將不利的説法隱而不提，先生為何不談“公了”真正的作用，真正的好處呢?那我來談談，針對先生提的三點我一一對應來説吧。

首先，先生認為民間法之所以能起作用，正是因為國家制定法在背後起作用，或者説正是制定法的“作用”。先生此處是不是隻看到了表面現象，為什麼當事人會隱隱的怕制定法，我想，是因為它被執行，而不是它被規避，如果國家制定法總是被順理成章、成功規避，那人們還會怕這隻“紙老虎”嗎?它還能在以後的規避過程中拐彎抹角的起所謂作用嗎?

其次，可以看得出先生也注意到了“私了”當中存在的很多不平等，即文中説到的“對法律知識掌握的不平等、支付能力、家庭背景及社會關係”的不平等。卻又偏偏將在農村實踐中最不重要的“法律知識”不平等放在前面，大談特談，而將其他幾個放在括號裏，一筆帶過。顯然這樣容易達到先生的論證目的，但卻是很危險的。其實對於強姦這樣一個可罰性很強的行為的法律認識，大家又能相差多少呢?而在所謂民間法，所謂“私了”當中，後幾個因素之作用恰恰是極巨大的，致命的。根據身份和地位來配置權利和義務正是所謂民間法、“私了”的最大的硬傷，而先生卻將其隱而不談，所以危險。

這不正如先生幾年後在《一個不公平的司法解釋》中寫道：“看似一般性”，“結果是有強大的選擇性的”嗎?這不是給“某些特殊羣體的.犯罪違法行為”開了方便之門嗎?魯迅先生説：“我向來不憚以最壞的惡意來想我們的國人。”中國的林子特別大，什麼鳥都有，最不乏投機鑽營、恃強欺弱之鳥，門一開，它們可就自由翱翔起來了!

第三點就更顯牽強了，先生認為國家制定法通過此次“私了”、規避制定法的一番折騰之後，畢竟“產生了某些影響”，其實相當於我們説的法律的教育作用。並且説“它將是非常有限的，但是不能忽視“，當然不能忽視，但是有更大、更直接的影響、作用時，我們為什麼不要呢?如果法律能夠得到一以貫之的貫徹、執行，不是更能起到教育、規範的作用嗎?為什麼要捨近求遠的，通過另一種有點顛倒黑白的方式來曲折的體現那麼點容易被“忽視”的“非常有限的”影響呢?

更何況這種情況下，國家制定法的執行才能正本清源，將顛倒的黑白再顛倒過來。

試想，使整個局面陷於困境的始作俑者是誰?是那個犯錯的男青年啊，相對於他，大家都是受害者。即使退一萬步講，他的行為起碼也是不合適的，是有社會危害性的，我想這點應該是明確的(要一般化、推此及彼的看，不能固着於個案)。那麼，兩種解決方式，哪一種更能減少和遏制這種行徑呢?我想答案是不言而喻的。那為什麼先生要繞開這最核心、最緊要的的問題，不對這個施暴者追究他十多年後在《弱勢羣體保護的制度性權利配置》中高高祭起來的法寶――現代公民的“個人責任”呢?

是不是有點《弱勢羣體保護的制度性權利配置》中寫到的“把問題歸結到抽象的制度和社會，有意無意的不甘心就事論事，希望比普通人更‘深刻’，隱含的有一種教育民眾、自我承擔“社會良心”，一種‘啟蒙’的姿態”呢!

“婦人之仁”，還是“冷峻的仁慈”?

《秋菊打官司》無疑是藝術品，“私了”的案例，先生説是“有所增益”的，所以也可視為準藝術品。既然是藝術品，畢竟與現實不同，作者必然運用藝術手法將人物、事件典型化，將他要表現的一點、一面放大、增強。現實生活中，有秋菊意味之人必然不少，但頂多是有其這一點，或有其那一面，怎麼會有活脱脱一個“秋菊”呢?真實的未必是正確的，因為，有所選擇的只講真實的一部分，而不講其他部分，就不啻於是在歪曲，在扯謊。正如先生在《