企業上市知識產權介紹

“以專利為主的知識產權既是企業技術創新成果的標誌，又是創業板企業高成長性的基礎，可以説專利是創業板企業的‘命門’。”深圳市前瞻投資顧問有限公司IPO高級諮詢顧問彭超在接受中國知識產權報記者採訪時表示，專利狀況直接關係到擬上市企業的核心競爭優勢、持續盈利能力等，對於擬上市企業，尤其是在創業板上市的企業而言意義重大，也成為監管部門審核的重點。因此，企業應該逐漸完善自己的專利管理體系，提高專利管理、保護能力，佈局符合自身發展的專利戰略，以防為以後的上市和發展留下隱患。

根據《公司法》、《證券法》、《首次公開發行股票並在創業板上市管理暫行辦法》和《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號——創業板公司招股説明書》等與企業申請創業板上市的要求及信息披露相關的法律、法規和規範性文件，企業申請首次公開發行股票並在創業板上市時，相關的知識產權規範集中體現在以下幾點：

　　(一)重視和體現知識產權等無形資產對創業板公司的價值

對比主板或中小板的上市規則，我們不難發現：主板或中小板上市法律、法規對擬上市企業最近一期無形資產(包括知識產權)佔公司淨資產的比例作了不得高於20%的限制，但是創業板審核條件中對企業的無形資產佔其淨資產的比例沒有作出類似的規定。也就是説，在創業板市場中，無形資產(特別是知識產權)對創業板擬上市公司的價值被更為廣泛的認可。當然，這種規定並不意味着在創業板對上市公司的資產構成沒有要求，就公司設立而言，在滿足出資形式的前提下，按照《公司法》的規定，全體股東的貨幣出資金額不得低於公司註冊資本的30%。也就是説公司在創立或者增資時，無形資產佔註冊資本的比例最高可以達到70%。但是這僅是《公司法》對企業設立或增資的要求，隨着生產經營的發展，企業所擁有的無形資產佔淨資產的比例可能遠高於這一比例。

創業板上市審核條件中對資產構成領域之所以作出不同於主板的要求，這一方面是借鑑了海外大多數創業板市場對無形資產佔比無要求的經驗，另一方面也正是考慮到擬在創業板上市的企業多為創新型企業或成長型企業，這些企業以無形資產出資或入股的情況比較普遍，同時研發支出及知識產權價值佔公司淨資產的比例也較高的事實。更重要的是，以知識產權為核心的無形資產是企業具備創新型和高成長性的基礎和體現，限制無形資產在資產結構中的比例，與創業板市場的設立初衷背道而馳。

　　(二)擬上市公司需具備與主營業務相關的核心知識產權

對於絕大多數的企業而言，擁有知識產權的數量絕非其立足於市場的關鍵，對所擁有的知識產權的市場轉換能力才是其獲得市場競爭優勢的重要保證。對此，創業板發行條件並未直接予以闡明，而是從“影響企業持續盈利能力的不利因素”的角度作出要求：發行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險①。我們認為，這句話至少包括兩層含義：其一、發行人應具備“商標、專利、專有技術”等重要的無形資產;其二、這些重要的無形資產的取得、使用不能存在重大的不利變化因素。在第一層意思中，判斷企業所有的知識產權是否為其重要資產的標誌之一是該等無形資產與企業的主營產品或服務是否有密切的相關性。換句話説，一個生產“車輛定位系統”的企業即使擁有數量龐大的“家庭智能化系統”專利，也不能認為該等專利構成其重要的無形資產。

根據創業板上市的'相關規定，保薦機構應該對擬上市公司的成長性出具專項報告，如果其為自主創新型企業的，還需要在報告中説明其自主創新能力。需要説明的是，目前並未有對該條的實施進行一步細化的標準或規範。但是鑑於對“企業所有的專利、軟件及其他專有技術應該與主營業務相關才能使企業的產品或服務具有競爭力，從而獲得持續發展的能力”的普遍認同，我們認為，保薦機構在對企業的成長性進行核查時應重點關注企業所擁有的知識產權與其主營業務的關聯性。即，其主要產品或服務的核心技術及其來源、技術水平和成熟程度，核心技術人員、研發人員佔員工總數的比例的情況，技術的市場轉化能力，並説明其技術屬於原始創新、集成創新或引進消化吸收再創新的情況。從信息披露的角度，我們認為，凡是與企業主營業務與技術發展相關的知識產權，如商標、專利、專有技術或著作權等的情況都必須詳細的披露，這些是審核部門對公司的自主創新能力及成長性情況作出判斷的主要依據。

知識產權的狀態包括事實狀態及法律狀態。法律狀態包括該等知識產權是否處於法律的保護下，有無限制條件，保護期限的長短、是否存在訴訟或仲裁等或有風險等。總體而言，法律狀態相對易於判斷，且多數可以通過公開途徑查詢，而事實狀態則要複雜得多。如在事實狀態的判斷中，知識產權所處的階段(技術是否成熟)、技術產業化與市場化的確定性程度、知識產權的可替代性程度(技術是否面臨淘汰或被替代等風險)、知識產權的市場價值等已經超出單純的法律問題或經濟問題。而知識產權的事實狀態對企業上市的影響卻是實實在在的。如，某擬上市企業的一位股東曾以某專有技術出資，在其辦理完出資手續後不到半年的時間裏有人就相關領域申請的一項專利技術導致其作為出資的該項專有技術被淘汰，該公司對該項專有技術進行“計提減值”的會計處理。對於上市而言，該案例反映的核心問題是：該股東的本次出資是否存在出資不實的情況?即，因技術發展的原因導致的作為出資的知識產權的實際價值發生大額減值是否引致股東出資不實的責任?如果是，根據目前的上市審核規定，出資不實將構成上市的實質性法律障礙，企業可能需要規範並相應的運行幾個會計年度才能申請上市。

就目前上市相關的知識產權規範而言，其規範的重點集中在擬上市企業所有的知識產權的法律狀態，比如《公開發行證券公司信息披露編報規則第12號——公開發行證券的法律意見書和律師工作報告》第39條第2款“發行人擁有土地使用權、商標、專利、特許經營權等無形資產的情況”。但是某些規範中亦暗含了券商或律師應該對知識產權狀態進行更為深入的核查要求。如上述12號規定中第40條，發行人的重大債權債務是否存在“因……知識產權……等原因產生的侵權之債，如有，應説明對本次發行上市的影響”。這顯然是對為企業提供上市輔導的相關中介結構提出了更為高的要求。在實踐中，因知識產權侵權之訴導致的上市申請被否決或者擱置的案例並不在少數。

　　(一)因知識產權出資產生的法律問題

出資是股東的基本義務也是最重要的義務，是公司法的基本問題，因為出資不僅關係到股東身份及股權結構，同時與公司的資本制度密切關聯。在法定資本制度下，資本確定、資本充實和資本維持原則正是通過股東出資行為的規則實現的。正是如此，創業板發行條件也從上市主體資格和股權清晰兩個方面對出資問題進行規範：發行人的註冊資本足額繳納、主要資產不存在重大權屬糾紛，發行人的股權清晰。因此出資問題是上市審核的重點問題，出資瑕疵可能構成企業上市的重大法律障礙。

申請創業板上市的不少企業所擁有的資產中知識產權的比例一般較高，以知識產權增資的情況也較為普遍。但是，不少企業因為處於發展的前期，在擴大公司資本的衝動下，以知識產權出資時容易產生一些出資不規範的行為。這些不規範行為會影響到公司註冊資本的真實性和充足性，同時也會影響股東及股權結構。在奉行嚴格的實收資本制的公司法律體制下，這往往成為企業日後申請上市的重大法律障礙。不同於現金或其他實物資產出資，知識產權因其特殊性，股東用知識產權出資時更容易引發爭議。根據我們對部分上市案例的分析，企業上市時因知識產權出資問題引發的上市障礙，主要表現在：1.擬出資的知識產權存在權屬瑕疵;2.知識產權的出資價值較難確定。

　　(二)擬上市公司的知識產權質量不高

創業板上市的擬上市公司普遍存在知識產權質量不高的問題。這主要表現在兩個方面：

一方面，企業申請或者實際獲得的專利權的創新性不高，多為實用新型專利或外觀設計專利，發明專利少。

另一方面，擬上市公司所有的知識產權與其核心技術或主營產品不具有關聯性或者説關聯性不強，企業的創新能力和持續盈利能力存在重大不確定性。

　　(三)知識產權糾紛

作為企業生產和銷售的重要資產，知識產權糾紛特別是核心知識產權的糾紛不僅會使企業負擔較大的訴訟成本，影響其當期的財務狀況，而且會使企業進一步發展或保持持續盈利的能力處於一種不確定的狀態，而不確定即意味着企業對這些知識產權的使用存在一定的風險。發行人在用的商標、專利、專有技術、特許經營權等重要資產或者技術的取得或者使用存在重大不利變化的風險往往構成企業上市的“硬傷”。