監理工程師《合同管理》考點：擔保方式

為降低貸款風險，擔保成為了當前信貸管理工作的一項重要內容，是監理工程師的考試內容，小編整理了其相關知識點，一起來複習下吧：

1．保證

(1)保證的概念和方式

保證是指保證人和債權人約定，當債務人不履行債務時，保證人按照約定履行債務或者承擔責任的行為。

保證法律關係中至少有：：!方當事人參加。即保證人、被保證人(債務人)和債權人。

《擔保法》規定兩種保詛：方式：一般保證和連

帶責任保證。

一般保證是指當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔責任的保證。一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，並就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕擔保責任(可以理解為，只要未判決，並有可能找到債務人時，保證人就可以不承擔責任)。

連帶責任保證是指當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的保證。

(2)保證人的資格

具有代為清償債務能力的法人、其他組織或者公民，可以作保證人。但是，依據《擔保法》的有關規定，以下組織不能作為保證人：

①企業法人的分支機構、職能部門。企業法人的分支機構有法人的書面授權的，可以在授權範圍內提供保證。

②國家機關。經國務院批准為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。

③學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體。

(3)保證同的內容

(4)保證責任

保證合同生效後，保證人就應當在合同規定的保證範圍和保證期間承擔保證責任。

①保證擔保的範圍(即保證債務的範圍，或稱保證責任的範圍)：包括主債權及利息、違約金、損害賠償金及實現債權的費用。

②保證期間：一般保證的保證人有約定時依約定；未約定的，保證期間為主債務履行期屆滿之日起6個月。

【提示】保證合同中的當事人是保證人和債權人。與債務人無關。

2．抵押

(1)抵押的概念

抵押是指債務人或者第三人向債權人以不轉移佔有的方式提供一定的財產作為抵押物，用以擔保債務履行的擔保方式。

①抵押不轉移佔有的方式，只是就抵押物折價或變賣價款中優先受償；

②抵押法律關係的當事人為抵押人和抵押權人。

抵押人是指為擔保債務的履行而提供抵押物的

債務人或者第三人；

抵押權人是指接受擔保的債權人；

抵押物是指抵押人提供的用於擔保債務履行的財產。

(2)抵押物

①可以抵押的財產：建築物和其他土地附着物；建設用地使用權；以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；生產設備、原材料、半成品、產品；正在建造的建築物、船舶、航空器；交通運輸工具；法律、行政法規未禁止抵押的其他財產。

②不得抵押的財產：土地所有權；耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但法律規定可以抵押的除外；學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衞生設施和其他社會公益設施；所有權、使用權不明或者有爭議的財 產；依法被查封、扣押、監管的財產；依法不得抵押的其他財產。 ‘

當事人以建築物和其他土地附着物，建設用地使用權，以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的'土地使用權，正在建造的建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。當事人以生產沒備、原材料、半成品、產品，交通運輸工具，或者正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經登記，不得對抗善意第三人。

(3)抵押的效力

抵押擔保的範圍如當事人有約定的按約定執行；如無約定，包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。

(4)抵押權的實現

①實現的方式：當事人協議以抵押物折價、拍賣或變賣的價款受償。協議不成的，可以提起訴訟。

②同一財產向兩個以上債權人抵押時的清償順序：抵押合同登記生效的，按抵押物登記的先後順序清償，順序相同的，按照債權比例清償；抵押合同自簽訂之日起生效的，如抵押物未登記的，按合同生效的順序清償，順序相同的，按比例清償。抵押物已登記的先於未登記的受償。

3．質押

(1)質押的概念

質押是指債務人或者第三人將其動產或權利移交給債權人佔有，用以擔保債權履行的擔保形式。

債務人或者第三人為出質人，債權人為質權人，移交的動產或權利為質物。

質權屬於約定的擔保物權，以轉移佔有為特徵。

(2)質押的分類

按標的物不同分兩類：動產質押和權利質押。

①動產質押。動產質押是指債務人或者第三人將其動產移交給債權人佔有，將該動產作為債權的擔保。可以作為質押的動產沒有限制。

②權利質押。權利質押是指將權利憑證交付質押人的擔保。可以質押的權利包括：匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；依法可以轉讓的股份、股票；依法可以轉讓的商標專用權、專利權、著作權中的財產權；依法可以質押的其他權利，如公路橋樑等不動產收益權。

4．留置(法定擔保)

(1)留置的概念

指債權人按照合同約定佔有對方(債務人)的財產，當債務人不按照合同約定的期限履行其債務時，債權人有權依照法律規定留置該財產並享有處置該財產得到優先受償的權利。

①特徵：以動產為標的物；為法定擔保物權。

②留置權的取得：須基於法律規定。

③採用留置擔保的必須滿足以下條件：留置的財產必須是債權人以合法方式佔有債務人的動產；留置的財產必須與債權人的債權有牽連關係；債權人的債權已屆清償期；留置的財產必須是動產。

(2)留置權的適用範圍。能夠留置的財產僅限於動產，且只有因保管合同、運輸合同、倉儲合同、加工承攬合同發生的債權，債權人才有可能實施留置。

　5．定金

(1)定金的概念

它是指當事人雙方為了擔保債務的履行，約定由當事人一方先行支付給對方一定數額的貨幣作為擔保。

(2)定金合同應當以書面形式約定，從實際交付定金之日起生效。

(3)定金數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。

(4)定金罰則。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。

【提示】定金與預付款不同。

　6．保證在建設工程中的應用

在建設過程中，保證是最為常用的一種擔保方式。保證是必須由合同雙方當事人以外的第三人作為保證人的擔保形式，可以是銀行、擔保公司等。

銀行出具的保證稱作保函，其他保證人出具的保證，稱作保證書。

(1)施工投標保證

招標文件要求投標人提交施工投標保證的，投標人應當在投標時提交，擔保方式可以是保證金，也可以是銀行出具的銀行保函、保兑支票、銀行匯票或現金支票。

在下列情況下可以沒收投標保證金：

①投標人在投標保函格式中規定的投標有效期內撤回其投標；

②中標人在規定期限內無正當理由未能根據規定簽訂合同，或根據規定接受對錯誤的修正；

③中標人根據規定未能提交履約保證金；

④投標人採用不正當的手段騙取中標。

評標結束後，投標保函或保證書應退還投標人，一般有兩種情況：

①未中標的投標人可向招標人索回投標保函或者保證書，以便向銀行或擔保公司辦理註銷或使押金解凍；

②中標的投標人在簽訂合同時，向業主提交履約擔保，招標人即可退回投標保函或保證書。

(2)施工合同的履約保證

招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交，以保證施工合同的順利履行。擔保方式可以是履約保證金，也可以是履約保函或保證書。

履約保證金不同於定金，履約保證金的目的是擔保承包商完全履行合同，主要擔保工期和質量符合合同的約定。

(3)施工預付款保證

發包人按合同約定向承包人支付預付款並要求承包人提交預付款保證擔保的，承包人應當提交，金額應當與預付款金額相同。預付款擔保的主要形式為銀行保函。

如果承包人中途毀約，中止工程，是發包人不能在規定期限內從應付工程款中扣除全部預付款，則發包人作為保函的受益人有權憑預付款擔保向銀行索賠該保函的擔保金額作為補償。