2017司法考試複習考點精選

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　　【問題1】訴訟時效與除斥期間的區別。

【回覆】區別如下：

　　【問題2】宣告失蹤與宣告死亡的對比。

【回覆】對比如下：

　　【問題3】“行政機關”、“行政機構”、“工作部門”、“派出機關”、“派出機構”這些概念的區分。

【回覆】行政機關是按照國家憲法和有關組織法的規定而設立的，代表國家依法行使行政權，組織和管理國家行政事務的國家機關，是國家權力機關的執行機關，也是國家機構的重要組成部分。

行政機構亦稱政府機構，是行政管理活動的重要主體，是行政權力、政府職能的物質載體。

工作部門，按照一定標準對政府工作進行分解和分類，並以此為依據建立的負責政府某一方面事務的機構。

根據有關法律、法規的規定，縣級以上地方各級政府可以根據工作需要，在一定區域內設立派出機關。派出機關是政府派出的國家行政機關，而派出機構是政府職能部門派出的從事某種專門職能的機構。

　　【問題4】逃税罪與逃避追繳欠税罪的區別。

【回覆】逃税罪，是指納税人採取款騙、隱瞞手段進行虛假納税申報或者不申報，逃避繳納税款數額較大並且佔應納税額百分之十以上的;或者扣繳義務人採取欺騙、隱瞞手段，不繳或者少繳已扣、已收税款，數額較大的行為。

逃避追繳欠税罪，是指納税人欠繳應納税款，採取轉移或者隱匿財產的手段，致使税務機關無法追繳欠繳的.税款，且數額較大的行為。構成本罪必須具備以下四個條件：一是有欠税事實的存在，即行為人沒有按照規定的期限納税;二是行為人為了不繳納欠繳的税款，實施了轉移或者隱匿財產的行為。如轉換開户行、提走存款、運走商品、隱匿存貨等。三是行為人轉移或者隱匿財產的行為致使税務機關無法追繳到其欠繳的税款。四是税務機關無法追繳的災繳税款數額必須在一萬元以上。

兩罪的最大區別是主體不一樣，逃税罪的主體是納税人和扣繳義務人，而逃避追繳欠税罪的主體是納税人，不包括扣繳義務人。其次是行為方式不同，逃税罪的行為方式是通過採取款騙、隱瞞手段進行虛假納税申報或者不申報的方式進行逃税，而逃避追繳欠税罪的行為方式是採取轉移或者隱匿財產的手段達到不繳納税款的目的。

　　【問題5】監護的類型。

【回覆】監護的類型

1.法定監護

父母為未成年人的當然法定監護人。作為法定監護人，是法律規定的，這種監護關係因子女的出生而開始，而不必另有原因。因此，法定監護人的監護關係也固然不能通過協議隨意解除。其他法定監護人依次為：祖父母、外祖父母;兄、姐。而精神病人的法定監護人依次為：配偶;父母;成年子女;其他近親屬。

2.協議監護

通過協議確定監護關係的主要有以下情況：父母一方死亡，另一方無法承擔監護責任，將子女送與他人收養，監護關係轉移，根據《中華人民共和國收養法》第二十三條，自收養關係成立之日起，養父母與養子女間的權利義務關係，適用法律關於父母子女關係的規定;養子女與養父母的近親屬間的權利義務關係，適用法律關於子女與父母的近親屬關係的規定。其他有監護資格的人不得以收養未經其同意為由而主張收養關係無效。未成年人父母雙亡或者喪失行為能力的，其他法定監護人有兩個人以上又均有監護能力的，可以通過協議確定由哪一人或數人擔任監護人。

3.指定監護

指定監護人必需是對於監護人資格有爭議時才啟用監護人的指定。能對於監護人進行指定有三個部門：父母所在單位或精神病人所在單位，未成年人或者精神病人所在地的村委會或居委會，對於此兩單位指定不服，可以上訴法院，請求法院進行指定。

法院對於監護人的指定原則是：對未成年人或精神病人有利的;按照《民法通則》第16條第二款或第17條第一款所規定的順序，視為指定監護人的順序。被監護人有識別能力的，法院應視情況徵求被監護人的意見。

　　【問題6】何為佔有改定，請舉例説明。

【回覆】佔有改定是指在動產交易中，出讓標的物時，出讓人基於生產、生活的需要仍需繼續佔有動產，此時雙方可以通過協議，使受讓人取得動產之間接佔有，以取代現實交付而取得所有權。

甲將電視轉讓給乙，通常情形下，甲應將電視現實地交付給乙，由乙取得直接佔有，但是因甲還需使用此電視機，便可與乙訂立借用或者租用合同繼續使用。履行借用合同後甲再從乙處取回電視機進而繼續使用。電視機在甲-乙-甲之間的傳遞並無實際意義，因此為簡化程序，只需訂立契約，便可以發生物權變動，此時乙僅取得間接佔有人的地位。

　　【問題7】請區分集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪。

【回覆】集資詐騙罪，以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，構成集資詐騙罪。具有下列情形之一的，應當認定為具有非法佔有的目的：(1)攜帶集資款逃跑的;(2)揮霍集資款，致使集資款無法返還的;(3)使用集資款進行違法犯罪活動，致使集資款無法返還的;(4)具有其他欺詐行為，拒不返還集資款，或者致使集資款無法返還的。

非法吸收公眾存款罪是吸收公眾存款之後承諾在一定期限內還本付息。儘管這兩個罪名在行為方式上可能相同，但是非法吸收公眾存款罪一般而言其目的是通過吸收來的存款去從事經營活動(例如發放貸款)而營利，並不是要直接佔有這筆存款(但本罪並不要求特定目的)

集資詐騙罪則是為了非法佔有存款，名為集資實為詐騙。兩者最為直接的區別就是是否有歸還的意思。有則是非法吸收公眾存款罪，如果沒有就是集資詐騙罪。

　　【問題8】請區分附隨義務和主從給付義務。

【回覆】附隨義務與主給付義務的區別：

第一、主給付義務自始確定，並決定合同類型。附隨義務則是隨着合同關係的發展而不斷形成的，它在任何合同關係中均可發生，不受特定合同類型的限制。

第二、主給付義務構成雙務合同的對待給付，一方在對方未為對待給付前，得拒絕自己的給付。附隨義務原則上不屬於對待給付，不能發生同時履行抗辯權。

第三、不履行主給付義務，債權人得解除合同。不履行附隨義務，債權人原則上不得解除合同，但可就其所受損害，依不完全履行的規定請求賠償損失。當然，有些合同上的義務系究竟屬於主給付義務還是附隨義務，尚有爭論。例如，在買賣合同中受領買賣物的義務，是屬於主給付義務還是附隨義務，便有爭論。

附隨義務與從給付義務的區別，學理上存在爭論。一般認為，應以可否獨立以訴請求履行為判斷標準加以區分，可以獨立以訴請求的義務為從給付義務;不得獨立以訴請求的義務為附隨義務。例如，甲出售A車給乙，交付該車並移轉其所有權，為甲的主給付義務;提供必要文件(如駕駛證或保險單)為從給付義務;告知該車的特殊危險性，則為附隨義務。

　　【問題9】建設工程的分包與轉包的區分。

【回覆】分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人並不退出承包關係，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

合法的分包須滿足以下幾個：

(1)分包必須取得發包人的同意;

(2)分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去;

(3)分包必須是分包給具備相應資質條件的單位;

(4)總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

轉包則指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關係，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人;另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

　　【問題10】關於一般自首的總結。

【回覆】一般自首總結如下：