2023年司法考試民法基礎知識梳理

民法，是規定並調整平等主體的公民間、法人間及其他非法人組織之間的財產關係和人身關係的法律規範的總稱。接下來應屆畢業生小編為大家搜索整理了2023年司法考試民法基礎知識梳理，希望對大家有所幫助。

建設工程的分包與轉包的區分

分包是指從事工程總的單位將所承包的工程的一部分依法發包給具有相應資質的承包單位的行為，該總承包人並不退出承包關係，其與第三人就第三人完成的工作成果向發包人承擔連帶責任。

合法的分包須滿足以下幾個：

（1）分包必須取得發包人的同意；

（2）分包只能是一次分包，即分包單位不得再將其承包的工程分包出去；

（3）分包必須是分包給具備相應資質條件的單位；

（4）總承包人可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位，但不得將主體工程分包出去。

轉包則指承包人在承包工程後，又將其承包的工程建設任務轉讓給第三人，轉讓人退出承包關係，受讓人成為承包合同的另一方當事人的行為。由於轉包容易使不具有相應資質的承包者進行工程建設，以致造成工程低下、建設市場混亂，所以我國法律、行政法規均作了禁止轉包的規定。實踐中，常見的轉包行為有兩種形式：一種是承包單位將其承包的全部建設工程轉包給別人；另一種是承包單位將其承包的全部建設工程肢解以後以分包的名義分別轉包給他人即變相的轉包。但不論何種形式，都是法律所不允許的。

物權變動

1、物權的取得：原始取得和繼受取得

原始取得是指非基於他人繼存權利而去的物權，一般是基於事實行為而取得物權，如先佔、添附或者是基於法律的規定，如善意取得或者取得孳息。

繼受取得是指基於他人繼存權利而取得物權，一般是基於法律行為而取得，依據繼受取得的方式不同還可以分為移轉的繼受取得和創設的繼受取得，移轉的繼受取得是指物權人將自己享有的物權通過一定的法律行為轉移給他人，如繼承、買賣。創設性繼受取得是指在他人所有的標的物上設定用益物權或擔保物權而取得他物權，如設定抵押權。

2、物權變動模式

（1）意思主義：物權的設定與轉移因當事人的債權意思表示二而發生變動。

我國現行法規定的物權變動模式，既非債權意思主義，也非債權形式主義，而是一種特有的模式——物權意思主義。這一模式的主要內容是：

①物權合意是物權變動的充分 必要條件；

②在當事人無明確的物權合意的情況下，採交付要件主義，即推定交付中具有物權合意，交付是物權變動的充分必要條件，但有證據證明交付不是基於當事人意思的除外；

③承認包括不動產在內的善意取得制度，通過對抗 力規則和善意取得制度來解決交易安全問題。這種模式既具有其自身的價值與合理性，也符合我國物權變動的傳統和習慣。我國正在進行的物權立法不宜輕易將其否定。

3、物權變動的公示公信原則

已交付的物權對抗未交付的物權；登記不是物權變動的要件，僅為物權變動的對抗要件，即未有物權合意或交付，即使進行 了登記，也不必然導致物權的變動，經登記的物權變動具有對抗第三人的效力。

孳息的認定

孳息是指因物或權益而生的收益，與孳息相對的是原物。原物是指依照法律規定或者依其自然性質產生新物的物。

依據產生的原因，可以分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是指依照物的自然性質而產生的收益；法定孳息是指依照法律規定而產生的收益。

孳息的特點是，在通常情況下依照物的本性或法律規定肯定會產生的，是一種財產權利，必須與原物脱離。

特殊抵押權

1、共同抵押

共同抵押是為同一債權就數個物設定的抵押。在共同抵押中，數個物並不是本身結合而視為一物，而是在擔保同一債權的目的上互相結合擔保債權。

（1）如果限定了各個抵押物的負擔金額時，應當按照當事人的約定，就各個抵押物的賣得價金分別就其負擔金額進行清償。

（2）如果未限定各個抵押物的負擔金額的，抵押權人原則上可以任意就設定共同抵押的某個抵押物的賣得價金受償。

2、最高額抵押

（1）概念

最高額抵押是對於將來發生的債權，預先確定一最高的限度，設定的抵押權。一般抵押權是先有債權，然後再設定抵押權；而最高額抵押是為將來的債權而設定的抵押。

（2）特徵

A。最高額抵押是為將來發生的債權作擔保，因此最高額抵押在發生上突破了從屬性。

B。最高額抵押擔保的是一定期限內連續發生的債權。

C。擔保債權的數額是不特定的

D。擔保的債權具有最高限額

（3）最高額抵押的特別效力

A。最高額抵押所擔保的主債權轉讓的效力

最高額抵押擔保的債權確定前，部分債權轉讓的，最高額抵押權不得轉讓，但當事人另有約定的除外。

B。最高額抵押權的變更（不得對抗後來的抵押權）

最高額抵押擔保的債權確定前，抵押權人與抵押人可以通過協議變更債權確定的期間、債權範圍以及最高債權額，但變更的內容不得對其他抵押權人產生不利影響。

C。抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權餘額高於最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權餘額低於最高限額的，以實際發生的債權餘額為限對抵押物優先受償。

（4）最高額抵押所擔保債權的確定

最高額抵押所擔保的債權是不確定的將來債權，但是抵押權實現時必須將債權予以確定，最高額抵押的債權確定，該抵押權就與普通抵押權沒有什麼本質區別了。

【重點法條】：《物權法》第206條：最高額抵押有下列情形之一的，抵押權人的債權確定：

A。約定的債權確定期間屆滿；

B。沒有約定債權確定期間或者約定不明確，抵押權人或者抵押人自最高額抵押權設立之日起滿二年後請求確定債權；

C。新的債權不可能發生；

D。抵押財產被查封、扣押；

E。債務人、抵押人被宣告破產或者被撤銷；

F、法律規定債權確定的其他情形。

3、財團抵押

財團抵押的標的不是某一個物，也不同於共同抵押，而是將企業現有的財產包括動產、不動產及其他權利視為一個整體，於其上成立抵押權。企業財團是由眾多具體財產構成的財產的集合體。這個集合體有其獨立的、特殊的價值，往往高於各個財產單獨價值的總和。因而，以財團為標的，往往比單獨於各個財產上分別設定抵押的效益更好。這也是財團抵押的優勢所在。

擔保法第34條第2項在規定抵押物的範圍時，規定多項財產可以一併抵押。這可以認為在我國擔保法上沒有排除設定財團抵押。

土地承包經營權承包人的權利和義務

1、承包人的權利

（1）以農業生產為目的對土地進行佔有、使用和收益的權利

（2）對承包經營權的處分權

A。處分方式

通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。注意限制流轉和允許流轉兩種情況：

a、限制流轉：一般耕地

【重點法條】：《物權法》第128條：土地承包經營權人依照農村土地承包法的規定，有權將土地承包經營權採取轉包、互換、轉讓等方式流轉。流轉的期限不得超過承包期的剩餘期限。未經依法批准，不得將承包地用於非農建設。

b、允許流轉：四荒用地

【重點法條】：《物權法》第133條：通過招標、拍賣、公開協商等方式承包荒地等農村土地，依照農村土地承包法等法律和國務院的有關規定，其土地承包經營權可以轉讓、入股、抵押或者以其他方式流轉。

B。處分的方式及程序（登記對抗主義）

a、土地承包經營權採取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉，當事人雙方應當簽訂書面合同。

b、採取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；採取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。

c、土地承包經營權採取互換、轉讓方式流轉，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請登記。未經登記，不得對抗善意第三人。

【重點法條】：《物權法》

第127條：土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立。

縣級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證，並登記造冊，確認土地承包經營權。

第129條：土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓，當事人要求登記的，應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權變更登記；未經登記，不得對抗善意第三人。

2、承包人的義務

（1）維持土地的農業用途，不得用於非農建設；

（2）依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。

2023年司法考試法理學必背知識 司法考試法理學重點知識梳理實用

法律職業：所從事的是為了法的實現的職業，包括立法、司法、執法、法律教育、法律培訓等。

法律方法與法律思維：法律工作者或者法律人作為法律職業者，應當用一種專門職業的方式，來理解法律的特點並用職業的方式運用法律。

法是由一定物質生活所決定的，由國家制定或認可的，並由國家強制力保證實施的，體現統治階級意志的，具有普遍效力的行為規範體系，其目的在於維護、鞏固和發展有利於統治階級的社會關係和社會秩序。

法的現象，指能夠憑藉直觀和經驗的方式認識法的產生、發展和變化的全過程。

馬克思主義法的本質學説：法是統治階級意志的表現，是被上升為國家意志的統治階級意志，法的內容是由統治階級的物質生活條件決定的。

法的特徵：規範性、國家意志性、普遍性、國家強制性、程序性。

法的作用：規範作用（指引、評價、教育、預測和強制作用）與社會作用（具有維護有利於一定階級的社會關係和社會秩序的作用。可歸納為維護階級統治和執行社會公共事務兩個方面）。

法的效力具有相對性和侷限性。既然反對法律虛無主義，也反對法律萬能論。

法的價值：在法律規範體系中為人所重視的屬性和作用。

法的價值判斷：某一特定的主體對某一特定客體的價值進行分析與評判。

法的事實判斷：對客觀存在的法律規則、原則、制度等進行的分析和評判。

兩者區別：判斷的取向不同（由於主觀意識不同而不同；基本相同的結論）；判斷難度不同（主觀性較強；注重客觀性）；判斷方法不同（注重法律的理想狀態；強調法律的現實狀況）；判斷的結果檢驗不同（長時間考驗才能鑑別或判斷結論的真偽；相反）。

區別法的價值判斷與事實判斷的意義：拓寬法學的評價角度和研究範圍；平衡事實與價值之間的固有張力。

法的價值的種類：自由 秩序 正義（法的價值衝突）。

法律規則—是指法律中關於權利義務及法律後果的規定，或者説是對某種事實狀態賦予一種確定的具體後果的規定。

法律規則的結構一般指法律規則的邏輯結構。假定、處理、法律後果。

法律規則是法律條文的內容，法律條文是法律規則的表現形式。不是所有的法律條文都直接規定法律規則，也不是每個條文都完整地表達一個法律規則。

法律規則的種類：

1、按法律規則為主體規定行為模式的不同方式：授權性規則、義務性規則。

2、按是否允許主體進行自主調整，即根據自己的意願自行設定權利義務：強行性、 任意性規則。

3、按法律規則內容確定性程度的不同分：確定性規則、相對確定性規則。

4、按法律規則所調整的關係是否發生於該規則產生之前分：確認性（調整性）、構成性規則。

法律原則在一定法律體系中作為法律規則的指導思想、基礎或本源的綜合的穩定的法律原理和準則。

法律原則的種類：

1、基本原則—體現法的總體指導思想、基本精神和價值取向的原則，內容比具體原則更抽象、更穩定，通常可以適用於整個法律體系。具體原則—是基本原則在不同領域或法律調整過程不同階段的具體化，具體原則的適用必須以基本原則為指導，而基本原則的要求也只有通過大量的具體原則才能在不同領域中獲取體現。

2、從原則的普遍性和穩定性的角度分：公理性原則—從一定形態的社會關係本質中產生出來，得到社會成員廣泛公認並被奉為法律準則的公理。政策性原則—是國家在管理社會事務的過程中為實現一定目標而做出並被確認為法律準則的政治決策。