司法考試-法學理論

1、 司法解釋和行政法規哪個效力高?

楊帆：司法解釋在立法法中沒有規定，司法解釋是最高法、最高檢對法律做的一個解釋，只在司法領域有效。按照立法法解釋行政法規跟司法解釋無法比較高低，如同兩條平行線，在各自的適用範圍內適用，不具有可性。

注意:原來的司法解釋是不受全國人大常委會監督的，現在①從06年《中華人民共和國監督法》頒佈以後在公佈的30日內要向全國人大常委會報備，②司法解釋在適用時有關主體可以像全國人大常委會提出審查要求和審查建議，審查主體是兩央一高一委。

2、 合同中對管轄的約定：“如發生爭議由甲方選擇有管轄權的法院訴訟”是屬於約定不明確嗎?

楊帆：這個約定非常明確。甲方選擇嘛。

注意：這個就是直線思考性的，一級層面：由甲方選擇有管轄權的法院;二級層面：甲方選哪一個哪?哈哈，這個就是形式明確性的。

3、 保障人權為什麼要限制公共權力的行使?

楊帆：因為公共權力的來源按照《社會契約論》的看法，公共權力的來源是由每個成員的讓渡出去自己的一部分權利給予某一個組織，這個組織就是國家。人們讓渡自己的權利是因為如果自己掌握這些權利在行使時可能會遇到各種問題，只有把權利讓渡給國家用公共權力來解決。然而人性本質又是自利的，由一個自利的人掌握公共權力，如果不限制，他必定會濫用這個公共權力謀福利。而在社會中社會資源是相對穩定的，相對欠缺的，他利用公共權力謀取私利，必定侵犯別人的權利侵犯別人的人權，所以要限制公共權力。

注意：有句法律諺語“風可進，雨可進，國王不能進”，這樣的可以在平時多積累，卷四SHOW OFF 一下的。

4、 法律可能有空白、漏洞和不確定，法律原則為什麼沒有空白和漏洞?

楊帆：法律原則無法有空白和漏洞，因為法律原則是相對模糊的，它的覆蓋面是非常大的，適用於超越時空的。比如公序良俗漏不起來，也空白不起來。

注意：可以從法的演進角度來思考的，習慣----習慣法-----成文法，法律的作用在於定紛止爭，必然具有極強的可操作性的，有一年的真題考的就是民事範圍內，法律的適用，以事實為根據，以法律為準繩，OK，法律---習慣法----法理。

5、 違法行為和違反道德行為的關係?

楊帆：法理和道德的關係是道德是一個相互交叉但不完全重合的圓，交叉的部分是一個底線的道德，所以法律是一個最低限度的道德。交叉相重合的.部分是違反法律也是違反道德的。不重合各自空白的部分違法行為不違反道德，違反道德行為不違法。

舉一個違反法律但不違反道德的例子，如出租車去孕婦去醫院情形非常危急，出租車違法掉頭違反法律但不違反道德還是值得道德鼓勵的。

6、 憲法規定的原則能不能理解不是我國的法理呢?