關於略論分期付款房屋買賣合同中的擔保條款
「內容提要」分期付款房屋買賣是房屋買賣中較多采用的形式，其核心內容乃為使買受人確實地獲得房屋，而出賣人安全地收回全部房款。因而，該類合同中的擔保條款就具有重要的意義。分期付款房屋買賣合同中的擔保條款除傳統擔保方式外，主要有失權條款、期限喪失條款、抵押權設定條款和所有權保留條款。文章對上述三種條款的法律構造及其效果作了較為細緻的分析，同時認為，三種方式各有利弊，當事人根據具體情況擇一行使，以確保其利益。
「關鍵詞」分期付款/失權條款/抵押權/所有權保留
「正文」
中圖法分類號：D941.8；D923.6文獻標識碼：A文章編號：1004—3926（1999）03—0184—（3）
隨着房地產交易市場的逐步發育成熟，分期付款房屋買賣大量出現。所謂分期付款房屋買賣是指約定買受人於支付首期房款後即可佔有使用房屋，餘款按月或分期支付的特種房屋買賣形式。該種買賣的核心內容為使買受人確實地獲得房屋，而出賣人安全地收回全部房款。如何實現這一目標，是房屋分期付款買賣合同中擔保條款所要承擔的任務。實踐中，擔保方式不同，擔保條款內容也因而各異，其中諸多法律問題需要解決。所以，對分期付款房屋買賣合同的擔保條款法律效力或效果予以界定，有着重要的理論和實踐的意義。
典型的債權擔保方式，根據我國《擔保法》的規定，有保證、抵押、質押、留置和定金五種，在房屋買賣中以保證、抵押等最為常見。保證系第三人以其信用為房屋買受人提供擔保，當買受人不履行付款義務時，由保證人代為履行或承擔賠償責任。保證以人的信用為基礎，具有債權性，而且買受人尋找保證人也並非總是易事，故以保證作為房屋買賣的擔保方式有着較大的侷限性。抵押系以不動產（不動產物權）或價值較大的動產為標的物的物權性擔保，雖在擔保功能上有其優越性，但由於房款數額較大，且一般房屋買受人未必有相當價值的財產可資提供，所以其適用範圍也頗受限制。質押與抵押有着同樣的侷限，留置與定金擔保或者鮮有適用可能，或者擔保功能不足，均很難適應房屋分期付款買賣的特殊需要。有鑑於此，實踐中逐漸發展出以下幾種擔保條款（方式），即出賣人與買受人約定，如買受人一次怠於付款，買賣合同當然失其效力（失權條款），或者買受人因此喪失期限利益，應立即支付全部價款（期限喪失條款）；或者房屋所有權於合同成立後即轉歸買受人享有，但出賣人同時於房屋上設定抵押權（抵押權設定條款）；或者出賣人在全部價款支付以前，保留標的物所有權（所有權保留條款），諸此等等。上述擔保條款效力如何，值得討論，以下分述之：
（一）失權條款或期限喪失條款。失權條款和期限喪失條款皆規定買受人之需有一期價款未予支付，則出賣人得終止合同而取回標的物或要求買受人支付全部價款。買受人基於經濟上弱者的地位，常有不能預測的經濟困境發生，出賣人常得借其優越地位，以買受人有輕微違約行為而解除合同收回房屋，對買受人極為不利。尤其是在有的合同中，更規定出賣人在解除合同時得扣留買受人已支付房款，其不公平性更為顯然。為保護買受人免受不公平條款的損害，各國法律皆對此設有特別的限制性規定。如瑞士債務法規定須買受人積欠兩期以上價款且所欠金額已達全部金額的1／10以上，出賣人方得請求全部價款的支付。我國台灣地區民法將前述價金比例提高到1／5.我國《合同法（草案）》第164條也規定：“分期付款買賣的出賣人只有在買受人連續兩次未支付價款，並且未支付到期價款的金額達到全部價款的1／5的，才可以請求買受人支付到期以及未到期的全部價款或者解除合同。”“出賣人解除合同的，可以向買受人請求支付該標的物的使用費。”雖然此法尚未獲通過，但司法實踐處理類似案件通過司法解釋途徑應參照此規定辦理，有不符上述規定的約定，應認定無效。當然，如當事人有高於上述標準的約定，為出賣人須於買受人連續三期遲延付款且遲延付款金額已達全部金額的1／4時才得解除合同或要求支付全部價款，應予允許。因為上述規定意在保護房屋買受人，故當事人有優於法律規定而予買受人更佳保護的約定當屬有效。應注意者，當事人約定解除合同時扣留買受人全部已付價金的，應為無效。出賣人得扣留部分，不得超過相當於該房屋的通常使用費用，如有毀損情形，再加上損害賠償金額。房屋在交付與返還時減值是否應由買受人予以賠償，法無明文，我們認為應依過錯原則由過錯方賠付。但此減值不包括房屋正常使用下的耗損，對訂立合同所支出費用也不予賠償。
（二）抵押權設定條款。根據該條款，房屋所有權自合同成立時起即歸買受人享有，為擔保價金債權實現，出賣人得同時對該房屋設定抵押權，當買受人不支付價金時，出賣人得依抵押權拍賣或變賣房屋並以其價款優先受償。此種約定，較好地解決了抵押擔保方式的標的問題，即買受人毋需另尋抵押而在買賣標的房屋上直接設定抵押權。對於這種設定抵押權的方式，如何與傳統抵押權理論相調和，學者有不同看法。因為依傳統抵押權理論，抵押物應為交易物外的物品，抵押權設定條款與此顯有未合。有人認為，房屋所有權依買賣合同移轉給買受人後，出賣人與買受人間的權利、義務關係即發生了質變，買賣合同變成了借貸合同，雙方合同變成了單務合同，作為買賣合同標的房屋已獨立於由買賣合同演變過來的借貸合同，自然可以為此合同作擔保（注：參見趙立紅：《公房出售地分期付款與房屋抵押》，《法學》1992年第3期，第24頁。）。此説雖然解決了分期付款抵押擔保設定與抵押物不應為交易標的物的傳統理論的一致性問題，但其論證卻存在嚴重缺陷，因為房屋買賣合同怎樣在房屋所有權移轉給買受人後變為單務借貸合同的，論者並未給出任何法理依據，在買賣合同作另造一個借貸合同，且不説欠缺理論基礎，是否合於當事人本意也大可懷疑。照這種認識，如甲將某物賣於乙，並先將買賣標的物交付於乙，乙在某期限內付款時，均應有兩個合同存在，一為買賣合同，一為借貸合同，這一看法的錯誤，不言自明。如果前述論證不成立，對於分期付款房屋買賣抵押權設定基礎就應另尋根據。依筆者之見，不妨更正關於交易標的本身不得為抵押標的傳統認識，因為抵押擔保核心在於以買受人所有財產擔保債權實現，究竟抵押標的物從何而來並非根本。所以在法律解釋上自不妨認可交易標的物在所有權轉移後得設定抵押，更何況分期付款房屋買賣中買受人須支付首期價款後方可取得房屋所有權，房屋所有權價值可作為未支付房款的擔保。故以所買房屋為抵押標的完全可以實現擔保目的。至於出賣人在何種條件得實行抵押權，筆者認為應依前述分期付款買賣的一般規定辦理為妥。
（三）所有權保留條款。所有權保留條款是指約定買受人先行佔有，使用房屋，至交付全部房款後才能取得房屋所有權的約定。換言之，在支付全部房款後，買受人雖佔有並使用房屋，卻不享有所有權，出賣人雖交付房屋但仍保留所有權，以擔保房款債權的實現。所有權保留擔保方式在很多國家都有規定，我國目前對此尚付闕如，所以，其中很多問題值得探討。
一般而言，附保留所有權條款的分期付款房屋買賣合同，由於房屋所有權並不即時移轉，故在當事人意思表示一致後即可成立，無需辦理登記。但是，正如前面所已表明的那樣，房屋分期付款買賣的核心是既要確保出賣人價金債權的實現，又要讓買受人能確定地獲得房屋的所有權。在房屋分期付款買賣中，由於所有權仍為出賣人享有，完全可能發生出賣人再次出賣房屋而損害買受人的`情況。為救此弊，法律上特賦予買受人以房屋所有權期待權，即買受人於買賣合同成立後即享有在付清全部價款時取得房屋所有權的權利。同時，為使期待權具有對抗第三人的效力，法律設有預告登記制度（注：參見崔建遠等著：《中國房地產法研究》，中國法制出版社1995年3月版，第248頁。），將標的房屋已出賣情事登記於有關登記簿上。我國目前雖無預告登記制度，但可藉助登記備案制度（注：參見《中華人民共和國城市房地產管理法》第44條第2款。此規定雖針對房屋預售合同，似可適用於所有權保留房屋買賣合同中。當然，這有待於法律的認可。）代替。當事人在合同成立後，可將該合同及有關文件交存房產機關登記備案，如出賣人再行重複出賣該房屋，原買受人得主張其出賣行為無效。
所有權保留條款的性質，理論上有不同的認識（注：參見王澤鑑：《民法學説與判例研究》第一冊，第194—196頁。）。德國學者B
lomeyor教授主張所有權保留為質押説，否認買受人為期待權人，認為買受人仍是所有權人，不過出賣人於標的房屋上有質權存在。此説缺陷在於與當事人保留所有權意思不合，且與法律諸多規定相沖突，未獲廣泛贊同。日本學者鈴木教授認為保留所有權條款使出賣人與買受人共有所有權，標的物所有權隨價金的支付“削梨”似的逐漸轉歸買受人。德國Raiser教授力主突破傳統物權法定原則的限制，以立法或司法認可買受人對標的物的期待權為物權，從而較好地解決了保留所有權條款上的諸多問題。我國台灣學者王澤鑑先生則認為買受人期待權是“在現行法之體系上，橫跨債權和物權二個領域，兼具債權和物權二種因素的特殊權利，係一種物權，但具有債權上之附從性，係一種債權，仍具有物權之若干特性。”（注：參見王澤鑑：《民法學説與判例研究》第一冊，第201頁。）筆者傾向認為買受人期待權為物權，理由是：物權法所規定物權種類，應依社會需要作出調整，在將來制定物權法時可承認這種特殊物權。而且，買受人期待權藉助預告登記制度的建立而具有公示性，符合物權法關於一般物權的規定。
附保留所有權條款的房屋分期付款買賣，當事人權利義務的法律構造如下：1.標的房屋的處分。合同成立後，出賣人應依約交付房屋給買受人（預售房屋須在房屋建成可使用時交付）。此時，出賣人雖保留房屋所有權，但不得再行出賣，其所有權受買受人期待權的限制。買受人雖享有使用收益權，但不享有所有權，故也不得出賣房屋。不過，買受人期待權為一種財產權，得將該期待權予以轉讓或設定質押，也可以將房屋出租他人使用。但期待權受讓人或質權人僅得在買受人實際獲得房屋所有權時才能行使其權利，法律也同時認可受讓人或質權人得代買受人支付剩餘房款以使房屋所有權移轉至買受人而後行使其權利。2.合同解除權。由於保留所有權並不改變分期付款買賣的法律性質，故解除條件應適用前述分期付款買賣的一般規定。3.第三人侵害房屋所有權時，出賣人和買受人均得提出侵權訴訟。不過，鑑於買受人的特殊地位，其僅能請求侵權人向買受人承擔責任，如返還房屋或賠償損失。4.強制執行的排除。房屋雖仍歸出賣人所有，但受制於買受人期待權，故其債權人除對剩餘房款得主張執行外，對房屋本身不得請求執行。如解除條件成立，出賣人得等債權人主張解除合同取回房屋而後執行。買受人在付清全部房款前對房屋不享有所有權，故其債權人也不得就房屋直接執行，但可代為支付房款使買受人取得所有權而後執行。5.破產處理。出賣人破產時，其債權人不得將該房屋列入破產財產，僅得對剩餘房款主張權利，道理同於前述。買受人破產時，有認為出賣人當然可解除合同取回房屋，我們認為應視解除條件是否成立而定，如買受人或其債權人願意支付全部餘款，出賣人不得行使解除權；如否，出賣人可以逕行解除合同。6.房屋瑕疵擔保責任。在未付清全部房款而取得房屋所有權前，買受人除能主張物的瑕疵擔保責任外，不得主張權利瑕疵擔保責任，因其還不是所有權人，當然不得主張受讓房屋的所有權瑕疵。7.風險負擔。房屋因意外滅失所致風險損失應由誰承擔，外國法上有所有權人或佔有人承擔兩種不同立法。筆者認為，當事人有約定的依其內容，無約定的，因佔有人對標的物有更好的管領能力，令佔有人承擔較為合理。
綜上所述，比較分期付款房屋買賣合同的各種擔保條款，可以看出，失權條款和期限喪失條款均受法律強制性規定的限制，當事人不得另為特級約。根據這類條款，房屋所有權於交付時即登記於買受人名下，可能產生買受人轉讓房屋，影響出賣人債權實現的問題，故對買受人信用應有較為可靠的評估，以防止履約風險。
如買受人信用和程度較高，當無此弊。抵押權設定條款由於受到流押禁止的限制（注：參見《中華人民共和國擔保法》第40條。），出賣人不能解除合同取回標的物；同時，其設定基礎有待法律認可，此為其侷限。但其實現有《擔保法》規定可資運用，從而具有安全、確實的優點。所有權保留條款在內容上則吸收了前述擔保方式的優點，較好地實現了債權擔保功能，但由於很多法律問題尚需立法確認，在安全性上則不如抵押權設定方式。可見，前書方式各有所長，當事人可依據具體情況選擇其一以資利用。
