2017年司法考試《刑法》命題分析及複習攻略

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2017年司法考試《刑法》命題分析及複習攻略

一、刑法的分值、考查特點

近年來,刑法學科命題逐漸呈現以下特點:首先,重點不突出,考點平均化。犯罪論部分幾乎對所有的知識點都盡力體現,考查基本平均用力。分則則更是考查了八章的內容,涉及42個罪名,説明出題者非常重視考查的廣度。其次,爭議題目也多,部分題目司法部給出的答案都難以讓人信服。最後,司考刑法部分規避預測題的目的比較明顯,所以大家的目光不僅要放在重點罪名上,次重點罪名也應該引起重視。

以2012年刑法命題為例:單選題目21分,多選26分,不定選12分,案例22分,共81分。佔全部分數的13.6%,與近幾年考試基本持平。(2011年、2010年分值為80分)

刑法學科考察集中在卷二,主要包括:刑法概述部分1分,犯罪論部分27分,刑罰論部分12分,刑法各論39分。

分則考點涉及七章的內容,具體為:危害公共安全罪:2分;破壞社會主義市場經濟秩序罪:5分;侵犯公民人身權利罪:6分;侵犯財產罪:7分;妨害社會管理秩序罪:7分;貪腐賄賂罪:3分。與2009年試題相比,刑法總則所佔分值與分則相比明顯上升,甚至超過了分則。卷四的案例題分值中大約11分是侵犯財產罪中的內容,7分是事實認識錯誤的內容,4分是刑罰論中的內容。總則考點知識點的分佈均勻,

對於犯罪構成中的主觀方面即認識錯誤考查相對較多。分則考點分佈在分則第三章、第四章、第五章和第六章。

不迴避理論學説。卷四主觀題今年考查了不少學説的內容,案例題的第6個小問題,就直接考查考生對於因果關係的各種學説的理解和運用。題目要求考生不僅要知道一家學説,還必須知曉多種學説以及各種學説的不同處理結果。在因果關係的認定上,考查的就比較深。如果平時對這些學説把握得不夠或者不重視的話,在做題的時候就會手足無措。

二、刑法的複習策略

在複習刑法的初始階段,關鍵是結合司法考試大綱,瞭解刑法學科知識框架,理清刑法體系的條理,為後面的複習打牢宏觀基礎。

首先,要釐清刑法自身獨特的理論框架。刑法分為總論和分論,其中總論主要是刑法的理論部分,分論側重於罪名和法定刑的規定,偏向於實踐性。針對理論部分,考生要注重從整體上把握理論體系。比如,刑法總則中的核心--犯罪構成理論性最強。考生一定要仔細研習犯罪構成的四大要件,即犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面和犯罪客觀方面,把這四個要件爛熟於心,並且把這個理論體系貫穿刑法學習的始終。

其次,緊密結合司法考試大綱要求,弄清刑法中的重點與非重點。刑法部分重點非常突出,重點與非重點界限也很清楚,而司法考試的顯著特點是重者恆重,從歷年司法考試刑法真題來看,有約三分之一的章節佔司法考試總分的一大半,有三分之一的章節則一分沒考,其他三分之一的章節介於以上兩者之間,有所考查但分值很小。因而在進入司考複習的初始階段,考生應根據司考大綱的要求篩選出重點章節和重點知識點,以便於今後複習時對重點的掌握。

三、刑法總則複習

做過司考刑法題目的考生都知道,目前司考的刑法部分命題偏重於理論,專門考查總則

部分理論問題的考題和需要與理論結合才能解答的法條理解題佔據了一半以上的分值。難度比前幾年明顯加大,使得很多考生在第二卷丟分,痛失通過司考的機會。

仔細分析近3年的刑法考題,會發現刑法題目從總體上有這樣的變化:

1、單純的法條記憶題少了,需要理論深度的法條理解題多了。這樣的題目成為沒有時間進行長期專業學習和研究的考生面臨的最大難題,出現即使拿着法條和教材也無法正確作答的情況。

2、問題的綜合性變強,很多難題的難點就在於需要考生有很強的綜合運用知識的能力,做題時能夠總分則結合。一道題目會考的罪名是搶劫罪、強制猥褻侮辱婦女罪和盜竊罪,但用到的知識點卻可能很多,包括搶劫罪的未完成形態、共同犯罪的未完成形態、另起犯意的處理、銷贓罪的認識錯誤等知識點。

面對這樣的困境,考生在複習刑法總則部分時,要做到事半功倍,確實需要有適合自己的複習計劃。可以參考下面的建議:

(一)、複習刑法需要時刻注意刑法知識的整體性特定

1、儘量對刑法有整體上的把握,在學習研究具體問題時能夠高屋建瓴

刑法總則具有指導意義,對刑法分則具有重要的指導作用,因此,無論我們學習刑法總則,還是學習刑法分則,都要將兩者結合起來,不能僅僅侷限於某一部分。在學習總則時,結合刑法分則的內容來理解相對比較抽象的總則的知識點,在學習分則的內容時,要把相關的總則部分的知識點加以總結和歸納。刑罰發動的前提是犯罪,犯罪的成立要求:一,行為人基於自己的自由選擇破壞了自己在社會中應有的守法角色,因而具有了可譴責性——罪責成立,也就是我們所説的主觀惡性(包括主體的內容)。二,作為現代刑法懲罰的對象,行為人必須客觀地侵害了受到刑法所保護的利益——不法確立,也就是客觀危害(包括客體)。

所以對任何一個犯罪事實的判斷,都必須以主客觀相統一原則為圭臬。這一點在處理刑法總則中的難題如共同犯罪和認識錯誤時必不可少,而且非常有效。比如連續兩年考查的侵佔罪的認識錯誤問題,如果考生對主客觀相一致原則能夠牢牢把握的話,問題就會迎刃而解。04年刑法的大案例中第二個考查難點也是認識錯誤的問題,也需要使用主客觀相統一的原則去解決。事實上這一原則不僅對於總則的內容很重要,更是對分則內容進行完整理解的前提。一句話:在看待刑法問題時永遠要有主客觀相一致原則作為衡量標尺。

2、複習總則內容忌諱分條割目,零散掌握,而要時刻注意前後聯繫

對看上去各自獨立的法條內容的正確解釋其實都是以其他法條的存在為前提的,總則的內容尤其如此。刑法的原則決定了犯罪概念的內容,對一種犯罪概念的接受導致特定的犯罪構成內容。在總則犯罪論中,重點是犯罪構成。其實犯罪論裏所有的問題都是犯罪構成問題。故意犯罪的未完成形態是修正的犯罪構成,因為犯罪行為沒有出現法條所確定的最終後果。共同犯罪是包括多個主體在內的特殊的犯罪構成問題。正當行為是排除不法或者罪責的行為,在形式上與犯罪構成相一致,但是因為缺乏可罰性而成為犯罪構成的例外。我們不能孤立地看待每一個具體的知識點,而是應當將具體的知識點放在刑法總則中整體把握。在複習某一具體的知識點時,要將與該知識點相關的理論和法條都要複習,學習這些內容相互之間的聯繫以及在具體案例或者真題、練習題中的運用,做到不僅對知識點十分熟悉,還要將學到的知識應用到做題當中去。所以,我們在複習總則的內容時,要整體上把握各個知識點,注意不同知識點的界限和區別,以及相關知識點的細節。

(二)、在複習內容上,一定要分清主次

畢竟作為考試我們不能花費太多的時間在刑法上,而且長期的枯燥學習也會產生適得其反的結果。所以儘量減輕自己的學習負擔是非常重要的。作為考察刑法知識和運用能力的考試,有一些考點作為刑法理論和立法以及實踐就的重點和難點就是必考的內容。牢固掌握這些考點就可以輕鬆地應付任何一場出題正常的刑法考試,而且可以自己根據歷年的出題規律預測今年的考試重點。這些重要的知識點在總則的犯罪論中有:主客觀相一致原則,不作為、刑法上的因果關係、未成年人犯罪的處理、犯罪主觀方面、事實認識錯誤、犯罪未遂和犯罪中止、共同犯罪的全部內容、想象競合犯和牽連犯以及集合犯。在刑罰論中的考點是很分散的,基本上沒有理論的考察,僅侷限於具體的法條規定。如果泛泛的學習會出現記不住的情況,畢竟司法資格考試要求考生記憶的東西太多。如果花大力氣去記憶又會導致時間分配不均勻,因小失大。建議最好對這一部分的`內容進行比較細緻的個性化總結,把分散的記憶點集合起來,會取到比較好的效果。如對於起算時間的規定,就做出下面的總結:

1.管制、拘役、有期徒刑的刑期,計算起點一樣,即都是從判決執行之日起計算(分別是41、44、47條規定),注意不要混淆為判決確定之日起。(“判決執行之日”與“判決確定之日”是有嚴格區別的,因為判決確定之後,還有一個交付執行與監獄等刑罰執行機關的收監執行問題,中間尚有一段時間間隔。)

2.死刑緩執行的兩年考驗期限與緩刑的考驗期限,計算起點一樣,都是從判決確定之日起計算(51、73條),不要混淆為執行之日起(這一點正好與上述管制等刑期起算點相反)。

3.死緩減為有期徒刑的,有期徒刑的刑期,從死刑緩執行期滿之日起計算即兩年考驗期滿的次日就應開始計算所減的有期徒刑之期限,而不要混淆為減刑裁定之日起(51條)。

4.附加剝奪了政治權利而有計算意義的情況下(即主刑不是死刑或者無期徒刑、以及附加與管制的也無計算的意義),從徒刑、拘役執

行完畢之日或者假釋之日起計算剝奪了政治權利的期限(58條),不要混淆為假釋期滿之日起計算(刑法典中有一個地方是從假釋期滿之日起計算的,即第65條第2款關於構成累犯的前後兩罪時間間隔)。

5.前罪被假釋時,再故意犯罪而構成累犯的時間(5年),自前罪假釋期滿之日起計算,而不要混淆為假釋之日。

6.假釋考驗期限,從假釋之日起計算(83條),不要混淆為假釋決定之日起。

7.無期徒刑減為有期徒刑的,刑期從裁定減刑之日起計算(80條,當然此種情形下無期徒刑判決之前先前羈押的也不存在折抵問題)。

8.追訴時效的期限從犯罪之日起計算,不要混淆為犯罪既遂之日起計算,如果犯罪行為有連續或者繼續狀態的,從犯罪行為終了之日起計算(89條)。(同樣的道理,在追訴期限內又犯罪的,前罪追訴的期限從犯後罪之日起計算的問題也是如此)

(三)、在複習時間的安排上,要循序漸進,做好計劃

如果能夠有一張詳細的複習日程表是非常好的。如果準備從3月份開始複習,到9月中旬考試為止,共有6個半月的時間。在這段時間中,對刑法總則的複習可以考慮一下下面的建議:

3月到3月中旬,重點複習刑法總則,分則問題可以先簡單過一下。在複習時因為離考試還遠,心態比較平和,所以抓住機會擴展自己的思維空間,多接受點教材裏看不到的理論學説,並要進行比較充分認真的思考,使得自己能夠真正理解理論問題。這段時間可以把自己不理解的內容和比較生疏的知識點進行重點的複習,循序漸進的掌握這些知識點。

3月中旬到3月底,重點可以放在分則上,但是在複習分則時不要忘了利用總則的理論來分析分則的問題,儘量在複習時就作到分析問題總分則結合。

4、5、6月份對總則進行全面的細緻複習,並聯系分則的具體規定深化理解,思維不要展的太開,要有一定的針對性。關鍵是對細微之處予以充分注意。對容易混淆的內容和比較細微的知識點要深入細緻地學習,要善於總結、歸納和比較。

最後在7、8月份突出重點地複習總則,並且要通過不斷大量地做題來檢驗自己的複習效果並查漏補缺,對自己不理解或者掌握不好的內容進行重點複習。考試前是不用看總則的理論內容的,只要看一下具體的重點需要記憶的地方就可以了。

四、刑法分則複習要論

刑法分則所規定的具體罪行規範是對刑法總則所確定的基本原理和制度的落實和體現。在司法考試中,雖然説總則分則的同等重要,不可偏廢,但從分值或者説出題形式的角度來看,分則分值可能甚於總則,分則的複習重要性可見一斑。刑法分則作為對總則所確定制度的一種具體落實,刑法分則共有十章,整整350個條文,連同至今已有的七個刑法修正案(都是對分則的修正),分則已經有420多個罪名。從內容上看,似乎內容很龐雜繁多,但從司法考試的角度來看,其基本上以刑事司法實踐中常見、多發的刑事案件為原型,同時又考慮司考試題設計的要求,我們還是可以分析出刑法分則內容是重點分明、層次清晰的。

我們大致可以把分則按照重要程度進行劃分:

(一)一般瞭解,熟悉法條

第一章“危害國家安全罪”、第七章“危害國防利益罪”以及第十章“軍人違反職責罪”,知道有這些罪名然後再對個別重點罪名、重點條款詳細掌握就可以了,從近些年的律考司考所涉及的分值來看,這三章所佔分值不會超過分則總分值的5%,有的年份可能一分沒有,有的年份可能間接的出現即穿插在其他章節知識點的考察當中有所涉及,有的年份可能直接的考察。如2012年卷二的第14題對叛逃罪、為

境外非法提供國家祕密情報罪的考察。

(二)比較重要的,主要以掌握法條、熟悉法條為準,個別條款、個別罪名還要重點掌握

第三章“破壞社會主義市場經濟秩序罪”、第六章“危害社會管理秩序罪”和第九章“瀆職罪”這三章為一類,這三章所佔分值在25%——30%左右。

(三)重點部分

第二章“危害公共安全罪”、第四章“侵犯人身權利、民主權利罪”、第五章“侵犯財產罪”以及第八章“貪腐賄賂罪”,所佔分值可能佔分則總分值的60%——70%左右,而且第四章與第五章可謂重點中的重點,其中的每一個罪名、每一條款都可謂重點罪名、重點法條。明確這些,有助於大家複習分則時明確側重點所在以及複習方法安排,而不是等量齊觀的。

(四)對分則條文的複習,注意這樣的幾個問題:

1、罪名問題

分則條文的理想結構包括罪狀、法定刑以及罪名三部分,但我國刑法分則基本上沒有顯示出罪名(而是由最高人民法院、最高人民檢察院所作的司法解釋所確定的),鑑於這些罪名的表述又具有法定性和統一性,所以大家要注意具體罪名的準確表述,不能按照分則條文的意思自己總結,建議大家一邊對照分則條文,一邊對照最高人民法院《關於執行刑法確定罪名的規定》和最高人民法院、最高人民檢察院聯合作出的《關於執行刑法確定罪名的補充規定》,將法定的罪名標註在所對應的條款前,這樣在以後翻看刑法條文時,這一條到底規定了什麼罪名、有幾個罪名、是否為選擇性罪名等就一目瞭然了。這部分內容萬國的重點法條也直接有總結,大家可以選擇應用。

2、法定刑問題

我國刑法對法定刑的設置採取的是相對確定法定刑主義,那麼作為刑事責任具體體現的法定刑是否需要記憶也使大家關心的問題,一般而言是不需要記憶的而且你也不可能完全記

憶,司法考試也沒有直接考察法定刑的先例,但對於某些非常重要的罪名之法定刑如搶劫罪、盜竊罪、故意殺人罪與故意傷害罪、搶劫罪、貪腐收人賄賂罪等法定刑記憶一下還是有必要的,可以幫助你界定這些常見案件的追訴時效是多少、有助於學員搞清楚是否為加重構成、有助於學員在分析想象竟合犯、牽連犯、吸收犯時明確何者為重罪等等。

3、法條竟合問題

刑法分則存在大量的法條竟合現象,甚至存在多種竟合關係(典型的如瀆職罪中)。法條竟合的適用,原則上遵循“特殊法(條)優先於一般法(條)”,如規定詐騙罪的266條相對於規定合同詐騙罪的224條、招搖撞騙罪的279條而言就是一般法條,而224條、279條則是特殊法條,在簽訂、履行合同的過程中用合同的方式騙取他人財物的或用冒充國家機關工作人員的方式騙取他人財物,數額較大的,雖然也完全構成詐騙罪,但不定詐騙罪而以合同詐騙罪、招搖撞騙罪論處。但在極少數的情況下,法條竟合適用“重法優先輕法”,最典型的如根據第149條第2款之規定,140條與141—148條的竟合關係即適用“重法優先”而非“特殊法優先”規則。

4、重要罪名、重點法條問題

如上所述,分則的複習同總則複習存在一個十分明顯差異:分則雖然條文眾多、篇幅較大,但其重點突出、層次分明,而總則則不然,幾乎每個條文、每個制度都是重點、可考點、都是題眼所在。一般而言,司考每年的分值都集中在一些重點內容上,即80%的分值集中在20%—30%的內容上,集中精力抓好這個80%,你就抓住了法律職業資格證書。這一判斷對於刑法分則的複習尤其明顯。刑法分則的四章即第二章“危害公共安全罪”、第四章“侵犯人身權利、民主權利罪”、第五章“侵犯財產罪”以及第八章“貪腐賄賂罪”,屬於重點部分,所佔分值可能佔分則總分值的70%左右,而且第四章與第五章可謂重點中的重點,其中的每一個罪名、每一條款幾乎都可謂重點罪名、重點法條。説白了,刑法分則的複習其實就是這四章約40個重點罪名的把握上。近幾年的刑法試題,不論是客觀性的選擇題還是主觀性的案例分析,均莫不是圍繞着這些重點罪名做文章。可以説,諸如交通肇事罪、姦污罪、綁架罪、搶劫罪、盜竊罪、詐騙罪、敲詐勒索罪、侵佔罪、貪腐罪、收人賄賂罪、挪用公款罪等罪名的複習,我們無論如何細、如何深都不為過。這裏需要指出的是,對於這些重點罪名的把握,僅僅看指定用書是遠遠不夠的,建議學員在istudy網絡學習平台的“關鍵考點檢索系統”中對相應知識點進行補充學習。另外也可以充分利用網絡資源進行知識的擴展。當然要求大家對知識點仔細研讀可能有些不現實,但至少可以備在身邊,有選擇地參照補充,如當複習到搶劫罪的時候,將指定用書上“搶劫罪”部分看完並提煉要點後,再看看網絡上的“搶劫罪”部分,看看有哪些內容是咱們指定用書上所沒有的,是否應補充到筆記上或者指定用書上,待下次複習時心中就有數了。這樣一者加深了影響,二者相互補充參照,開闊視野,不再是僅僅被動地、填鴨式的複習,而是主動地、研究式的學習,也是事半功倍的複習。

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