合作意向書的法律效力
意向書法律制度是一項源自英美的制度。意向書作為複雜交易、尤其是大型企業併購交易中常用的協商工具,在商事交易中被廣泛運用。隨着英美企業的對外擴張,加上英美投資銀行在世界市場中的絕對優勢地位,這項制度也逐漸成為商事交易中的標準化制度,被我國實務界廣泛運用。不過因其處於開始協商和達成最終協議的兩極之間——既不是毫無意義的事實文件,又欠缺正式合同的確定性和約束力,意向書在法律意義和法律效果上有很多不明確的地方.[1]本文對此進行探討,並結合我國的實際案例與現行法規範以總結出關於意向書和合同確定性理論的一般性規則。
一、意向書的內容與形式
意向書並不是嚴格意義上的法律概念。[2]傳統的“意向書”是一種單方意思表示,通常以書信的形式作出。在當前的交易實踐中,大多數意向書是指雙方當事人深入接觸並在諸多問題上達成一致後,一方以這些一致意見為基礎向另一方發出的要求接受者“確認”或“接受”的法律文件。
本文以下從廣義上使用“意向書”的概念,泛指合同雙方在締結正式協議前就協商程序本身或就未來合同的內容所達成的各種約定。[3]
意向書的內容和形式具有多樣性。以併購交易中的意向書為例,其通常包含的內容是:其一,向出賣人陳述本企業或本人的基本情況；其二,表達購買的意向,包括説明自己的購買報價或條件；其三,就進一步的交易提出相應要求,如要求出賣人允許購買人對目標企業進行盡職調查；其四,聲明保密和要求對方保密。[4]這些不同類型的條款各有其作用,其法律效果需分別予以研究。為簡化對法律效力問題的探討,根據意向書的內容及其與未來合同的關係,將其中的條款分為兩類:實體性條款和程序性條款。
實體性條款是指那些未來將成為正式合同條款的內容。實踐中有的意向書甚至包括了未來合同（或稱“主合同”） 的全部條款。[5]和實體性內容相伴隨的還有輔助條款,主要用來對實體性條款的效力作進一步説明,如約束力排除條款和合並條款等。
程序性條款是指那些直接關涉締約過程,但不在未來合同中反映出來的內容。程序性條款又可以分為兩類:一類主要調整和規範談判程序,如約定盡職調查的執行或者信息交換的具體方式；另一類主要規定當事人在締約中的通知、協助等相關義務,其中某些義務甚至在雙方協商中止後仍有重要意義,典型的如關於保密義務的約定。以併購交易中應用的意向書為例,其中屬於程序性條款的還有:締約費用分擔條款（包括協商本身的費用、協商過程中支付給中介機構的費用等） ；獨佔協商條款；糾紛解決條款（包括調解或者仲裁條款、管轄權條款、選擇法律適用的條款等） ；不公開條款（該條款要求併購雙方在共同公開宣佈併購前,未經對方同意不得向任何特定或不特定的第三人泄露有關併購事項的資料和信息,除非法律有強制公開的規定） ；終止條款（主要是對意向書的法律效力作出規定,如規定若買賣雙方在一定期限內無法簽訂買賣協議,則意向書喪失效力） 。[6]
二、意向書程序性條款的法律效力
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按照我國《合同法》的規定,合同是否確定和當事人是否有受拘束的意思是要約乃至合同成立的兩個基本要件。[7]具體到對意向書效力的分析上,實體性條款因為是針對未來的合同條款而定,一般已具有確定性,因而其是否有約束力主要取決於當事人是否對此表達了明示或默示的受約束的意思；而在判斷程序性條款的效力時,因為當事人大多會表達接受這些條款約束的意思,因此通常會遇到的問題是這些條款是否具有足夠的確定性。
（一） 關於合同確定性的基本理論
現代合同法基於鼓勵交易的考慮,在判斷當事人之間是否存在合同關係時,更多側重於考察行為人是否有願受合同約束的意思,而在確定性問題上採取相對寬鬆的態度。這在我國《合同法》中有明顯的體現：《合同法》第12 條關於合同應具備條款的規定只是一項建議性規定,而第14條第1 項規定也只是要求要約的內容要具體而確定,並沒有對“具體確定”作進一步限制。有學者在解釋這裏的“具體確定”時,認為要約應當包括當事人、標的和數量條款。[8]實際上,在最新版的美國統一商法典中,數量條款也已經不再被認為是合同的主要條款,而可以由當事人根據交易習慣、締約的過程以及產出與需求等因素來合理確定。[9]可以看出,相比我國學者的解釋,《合同法》第14 條為確認合同的存在留下了更寬鬆的空間。 也有學者反對在合同確定性問題上採取過分寬鬆的立場。主要理由包括:第一,如果過於輕率地承認這類合同的約束力,容易造成對當事人意思自治的違背。[10]第二,從經濟分析上看,當事人訂立留有空白的合同,事實上是通過將締約成本“外部化”給法院而節約了自己的交易成本,法院承認這類合同的效力還會引發惡性循環——法院越是積極地補充當事人的合同,當事人越會訂立這類不完全合同。第三,過分依靠推定性法律規則來處理糾紛,容易限制合同創新或至少讓當事人喪失足夠的創新動力。而且,因為當事人發現並約定排除推定性條款的成本很高,加上這些條款常常不能適應企業交易的需要,因此基於法律推定性條款的裁決常會人為地改變當事人之間的風險分配。最後,從分工上看,法院也不適合替當事人訂立合同。
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