歷年司法考試真題及答案解析（三）
一、(不定項選擇題)
在涉外民事關係中，依《涉外民事關係法律適用法》和司法解釋，關於當事人意思自治原則，下列表述中正確的是：
A.當事人選擇的法律應與所爭議的民事關係有實際聯繫
B.當事人僅可在具有合同性質的涉外民事關係中選擇法律
C.在一審法庭辯論終結前，當事人有權協議選擇或變更選擇適用的法律
D.各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，法院可以認定當事人已經就涉外民事關係適用的法律作出了選擇
【本題來源】2013年司法考試《卷一》真題第93題
【正確答案】 CD
【解析】
《涉外民事關係法律適用法》第3條規定：“當事人依照法律規定可以明示選擇涉外民事關係適用的法律。”根據該條規定，當事人可以“依照法律規定”通過“明示”方式選擇法 律。在《涉外民事關係法律適用法》中有15個條文涉及意思自治，可由當事人自由選擇的民事關係：委託代理、信託、仲裁協議、動產物權、運輸中的.動產物權發生變更、合同、侵權責任、不當得利和無因管理、知識產權的轉讓和許可使用。 只能在一定範圍內選擇的民事關係：
(1)夫妻財產關係：當事人可以協議選擇適用一方當事人經 常居所地法律、國籍國法律或者主要財產所在地法律。
(2)協議離婚：當事人可以協議選擇適用一方當事人經常居所地法律或者國籍國法律。
(3) 知識產權的侵權責任：當事人可以在侵權行為發生後協議選擇適用法院地法律。
只能由一方當事人在一定範圍內選擇的民事關係：
(1)消費者合同：消費者選擇適用商品、服務提供地法律，適用商品、服務提供地法律。
(2)產品責任：被侵權人選擇侵權人主營業地法律、損害發生地法律，適用侵權人主營業地法律或者損害發生地法律。所以，B選項錯誤。
根據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國涉外民事關係法律適用法〉若干問題的解釋(一)》第7條規定，一方當事人 以雙方協議選擇的法律與係爭的涉外民事關係沒有實際聯繫為由主張選擇無效的，人民法院不予支持。所以，A選項錯誤。
第8條規定，當事人在一審法庭辯論終結前協議選擇或者變更選擇適用的法律的，人民法院應予准許。各方當事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議的，人民法院可以認定當事人已經就涉外民事關係適用的法律作出了選擇。所以，C選項正確、D選項正確。
二、(不定項選擇題)
(二)
迅輝製藥股份公司主要生產健骨消痛丸，公司法定代表人陸某指令保管員韓某採用不登記入庫、銷售人員打白條領取產品的方法銷售，逃避繳税65萬元。迅輝公司及陸某以逃税罪被起訴到法院。
對迅輝公司財產的處置，下列選項正確的是：
A.涉及違法所得及其孳息，尚未被追繳的，法院應當追繳
B.涉及違法所得及其孳息，尚未被查封、扣押、凍結的，法院應當查封、扣押、凍結
C.為了保證判決的執行，對迅輝公司財產，法院應當先行查封、扣押、凍結
D.如果迅輝公司能夠提供擔保，對其財產也可以不採取查封、扣押、凍結
【本題來源】2013年司法考試《卷二》真題第93題
【正確答案】ABD
【解析】
《刑事訴訟法解釋》284條規定，被告單位的違法所得及其孳息，尚未被依法追繳或者查封、扣押、凍結的，人民法院應當決定追繳或者查封、扣押、凍結。據此，選項A、B正確。《刑事訴訟法解釋》第285條規定，為保證判決的執行，人民法院可以先行查封、扣押、凍結被告單位的財產，或者由被告單位提出擔保。據此，選項C錯誤，選項D項正確。綜上，本題選ABD。
三、(不定項選擇題)
(二)
高崎、田一、丁福三人共同出資200萬元，於2011年4月設立“高田丁科技投資中心(普通合夥)”，從事軟件科技的開發與投資。其中高崎出資160萬元，田、丁分別出資20萬元，由高崎擔任合夥事務執行人。
2013年2月，高崎為減少自己的風險，向田、丁二人提出轉變為有限合夥人的要求。對此，下列説法正確的是：
A.須經田、丁二人的一致同意
B.未經合夥企業登記機關登記，不得對抗第三人
C.轉變後，高崎可以出資最多為由，要求繼續擔任合夥事務執行人
D.轉變後，對於2013年2月以前的合夥企業債務，經各合夥人決議，高崎可不承擔無限連帶責任
【本題來源】2013年司法考試《卷三》真題第93題
【正確答案】AB
【解析】
《合夥企業法》第82條規定，除合夥協議另有約定外，普通合夥人轉變為有限合夥人，或者有限合夥人轉變為普通合夥人，應當經全體合夥人一致同意。所以A正確。
《合夥企業法》第37條規定，合夥企業對合夥人執行合夥事務以及對外代表合夥企業權利的限制，不得對抗善意第三人。所以B正確。
《合夥企業法》第67條規定，有限合夥企業由普通合夥人執行合夥事務。高崎已經要求轉變為有限合夥人，不能執行合夥事務，這與出資多少沒有關係，所以C錯誤。
《合夥企業法》第84條規定，普通合夥人轉變為有限合夥人的，對其作為普通合夥人期間合夥企業發生的債務承擔無限連帶責任。因此，D錯誤。
