2015年司法考試教材分析：國際司法協助

　　1.司法協助的概念。

司法協助是指一國法院或其他主管機關，根據另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為實施或者協助實施一定的司法行為。從當前各國的司法實踐來看，司法協助涉及民事訴訟、刑事訴訟和行政訴訟。本學科則專指民事司法協助。關於司法協助的內容有狹義和廣義的觀點，狹義的司法協助只包括送達文書和調查取證，我國民事訴訟法採用廣義的觀點，即認為司法協助的內容包括：送達訴訟文書、代為詢問證人、調查取證以及外國法院判決和外國仲裁裁決的承認與執行。

　　2.司法協助的途徑和履行。

司法協助請求的提出一般通過以下幾個途徑：

(1)外交途徑，即請求國司法機關將請求文件交給本國的外交部，由本國的外交部轉交給被請求國的外交代表，再由該國外交代表轉交給該國國內主管司法機關，由該主管司法機關提供司法協助。這是比較普遍採用的一種方式，特別是在兩國之間不存在司法協助條約的情況下，這一辦法幾乎是唯一可行的途徑。

(2)使領館途徑，即請求國司法機關把請求文件交給本國駐在被請求國的使領館，再由使領館直接將有關文件交給駐在國有關主管司法機關，由該主管司法機關提供司法協助。這種方式在國際條約中採用的比較多，而且有的國際條約和國內立法還規定，使領館有權把有關文書直接交給派遣國國民。

(3)法院途徑，即由請求國法院直接委託被請求國法院進行司法協助。不過採用這種方式必須以條約為基礎，實踐中採用這種做法的比較少。

(4)中心機關途徑，又稱為中央機關途徑。許多有關司法協助的國際條約都規定了中央機關的途徑。它是請求國主管機關將請求事項直接或通過本國的中心機關提交給被請求國的中心機關，再由該被請求國的中心機關轉交給其所屬國的主管司法機關提供司法協助。我國締結或參加的司法協助條約多指定我國司法部為傳遞司法協助請求的中央機關。

一般而言，被請求國提供司法協助的程序和方式是依照本國的法律進行，不適用外國法中關於程序問題的規定。如果請求國要求按特殊方式進行協助，而這種方式又不與被請求國的法律或公共秩序相牴觸時，被請求國可以滿足請求國的請求。被請求國如果發現請求國的請求事項存在下列情況之一時，可以拒絕提供司法協助：(1)對有關文件的真實性有懷疑;(2)根據被請求國法律，被請求協助的事項不屬於該國司法機關的職權範圍;(3)請求事項與被請求國的主權、安全、公共秩序或基本利益不相容;(4)被請求代行的行為是被請求國法律所禁止的行為。

　　3.中國關於司法協助的規定。

我國十分重視國際民事司法協助。除了民事訴訟法對司法協助問題作了專門規定外，我國於1986年加入了聯合國《承認及執行外國仲裁裁決公約》，1991年加入了海牙《關於向國外送達民事或商事訴訟文書和非訴訟文書公約》，1997年加入了海牙《關於從國外調取民事或商事證據的公約》。截至2013年4月，我國已經可以與67個國家和地區依據海牙送達公約相互委託送達民商事案件司法文書，與42個國家和地區依據海牙取證公約相互委託進行民商事案件調查取證合作。此外，最高人民法院還先後發佈了一系列司法解釋，特別是《關於依據國際公約和雙邊司法協助條約辦理民商事案件司法文書送達和調查取證司法協助請求的規定》(2013年1月21日最高人民法院審判委員會第1568次會議討論通過，於2013年5月2日起施行，以下簡稱2013年《辦理司法協助請求的規定》)，對於我國人民法院正確實施有關國際條約和雙邊條約、協定具有十分重要的意義。

根據民事訴訟法第276～283條的規定，關於司法協助的範圍，我國法院和外國法院可以在我國締結或參加的國際條約或互惠的基礎上，相互請求進行司法協助，包括送達文書、調查取證、承認與執行外國法院判決和外國仲裁裁決以及進行其他訴訟行為。但外國法院請求協助的事項有損我國的.主權、安全或社會公共利益的，我國法院不予執行。

關於司法協助請求提出的途徑，應當根據我國締結或參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關係的，通過外交途徑進行。對於與我國既無條約關係又無互惠關係的國家的法院提出的司法協助請求，最高人民法院《關於適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第319條規定，與我國沒有司法協助協議又無互惠關係的國家的法院，未通過外交途徑，直接請求我國法院司法協助的，我國法院應予退回，並説明理由。此外，外國駐我國使領館可以向其本國公民送達文書和調查取證，但不得違反我國法律，並不得采取強制措施。未經我國主管機關的准許，任何其他外國機關或個人不得在我國領域內送達文書和調查取證。

關於提供司法協助的程序，我國法院提供司法協助，依我國法律規定的程序進行，外國法院請求採用特殊方式進行的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求採用的方式不得違反我國的法律。

2013年《辦理司法協助請求的規定》在總結經驗的基礎上，對域外送達與域外取證的原則、管理機制和相關制度建設等作出了進一步的規定。該規定適用於我國法院與外國法院或者其他主管機構依據海牙送達公約、海牙取證公約和雙邊民事司法協助條約相互委託辦理民商事案件司法文書送達和民商事案件調查取證請求。此處的雙邊民事司法協助條約，包括雙邊民事、民商事、民刑事和民商刑事司法協助條約、協定。通過外交途徑辦理民商事案件司法文書送達和調查取證，不適用該規定。

該司法解釋明確了以下幾方面的內容：一是司法協助的原則，即人民法院提出、辦理民商事案件司法文書送達、調查取證國際司法協助請求時應當遵循便捷高效原則(第1條)、對等原則(第2條)和依法審查原則(第3條)。二是人民法院國際司法協助工作的管理機制，即：統一管理和專人負責相結合的管理機制(第6條)。三是人民法院國際司法協助工作的制度建設，包括登記制度和檔案制度(第7、8條)。此外，第9條還規定，經最高人民法院授權的高級人民法院，可以依據海牙送達公約、海牙取證公約直接對外發出本轄區各級人民法院提出的民商事案件司法文書送達和調查取證請求。