風險提示及管理建議書
一、 關於單位規章制度條款
1、根據新法規定，用人單位規章制度，應經職工討論，協商確定;若職工認為規章制度不適當的，有權提出修改完善;並且，規章制度應當公示，或者告知勞動者;若規章制度違反法律法規，損害勞動者權益的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同;若規章制度違反法律規定的，應承擔民事賠償責任。
2、法律風險
新法頒佈前，僅規定規章制度要經民主程序制度，但實踐中民主程序的彈性空間比較大;現新法規定規章制度的制定應經平等協商程序，即要經過職工代表大會或全體職工討論，提出方案和意見，然後由企業與工會或職工代表經過平等協商確定。故，規章的制定是集體協商的雙方行為。
此外，新法也重申了用人單位的規章制度應該告知勞動者或向勞動者公示，否則，對勞動者沒有任何約束力。另外，在規章制度實施過程中，勞動者認為不適當的，有權向用人單位提出修改，然後通過平等協商程序進行修改。
就用人單位規章制度違法的後果而言，勞動者不僅可以隨時通知用人單位解除勞動合同，給勞動者造成損害的，用人單位還要承擔民事賠償責任。
3、法律建議
(1)經過平等協商程序制定合法、合理的規章制度;必要時，可將規章制度報勞動行政管理部門備案。
(2)制定後告知勞動者或向勞動者公示(可以採取公告欄張貼告示、勞動合同附件或員工手冊等方式進行公示)。
(3)若在實施過程中發現不適當的規章制度，應及時修改。
提醒各位人力資源部經理：企業對現在公司的所有規章制度進行重新擬訂或審核。
二、 勞資雙方告知義務條款
為了使勞動合同當事人在訂立勞動合同時，能比較全面地瞭解對
方，防止盲目、草率簽訂勞動合同，避免或減少不必要的勞動爭議的發生，新法對用人單位和勞動者在訂立勞動合同前的如實告知義務作了規定。
1、根據新法規定，用人單位招用勞動者時，應當如實告知勞動者工作內容、工作條件、工作地點、職業危害、安全生產狀況、勞動報酬，以及勞動者要求瞭解的其他情況。上述內容是法定且無條件的，無論勞動者是否提出知悉要求，用人單位都應當主動將上述情況如實向勞動者説明。
對於勞動者的告知義務卻是附條件的，只有在用人單位要求瞭解勞動者與勞動合同直接相關的基本情況時，勞動者才有如實説明的義務。勞動者與勞動合同直接相關的基本情況包括健康狀況、知識技能、學歷、職業資格、工作經歷以及部分與工作有關的勞動者個人情況，如家庭住址、主要家庭成員構成等。
2、法律風險：用人單位與勞動者雙方都應當如實告知另一方真實的情況;若存在一方向另一方提供虛假信息之情形，將可能導致勞動合同的無效。如：勞動者向用人單位提供虛假學歷證明、勞動者故意不告知未與原單位解除勞動合同而又與新單位簽約等情形，即屬於本法規定的採取欺詐的手段訂立的勞動合同，該勞動合同無效。
3、法律建議：①用人單位在聘用勞動者時可在《勞動合同》或《聘用合同》、《員工手冊》或以其他方式將新法要求告知勞動者的法定內容進行告知;②對於應聘人員的真實身份或其他情況，可通過網站：和進行查詢確認。
提醒各位人力資源部經理：在進行招聘入崗時，應讓勞動者詳細填寫入職登記表，入職登記表的內容及備註均應向勞動者明確提示提供虛假資料的後果。
三、 關於要求勞動者提供擔保條款
1、根據新法規定，用人單位招用勞動者，不得要求勞動者提供
擔保或者以擔保名義向勞動者收取財物，不得扣壓勞動者的居民身份證或者其他證件;否則應承擔相應的行政責任和賠償責任。
2、法律建議：實踐中，為降低企業經營風險和損失，企業要求某些關鍵崗位的員工提供擔保，但新法明文禁止該類行為，為避免企業承擔不必要的法律責任，建議各顧問單位可採取下列方式來降低因員工帶來損失：
(1)招聘時，將應聘人員的重要證件、家庭或友人的信息予以保留、收集;
(2)在合同中就工作原因造成單位損失的賠償進行明確約定;
(3)增強企業內部的人、財物管理。
提醒各位人力資源部經理：在簽訂勞動合同時可以適時、合理地設置員工賠償條款及其計算方式，當員工的不當行為給公司造成經濟損失時，企業可以依此向員工提出索賠。
四、 關於訂立勞動合同的形式和期限條款
1、新法規定：建立勞動關係，應當自用工之日起一個月內訂立
書面勞動合同;若用人單位自用工之日起超過一個月但不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應當向勞動者支付二倍的月工資;若自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同。
2法律風險及建議：鑑於訂立書面的勞動合同，一方面可作為證據保存;另一方面勞動者按照合同履行義務的責任感。同時，根據新法規定，若未在一個月內訂立合同，將存在向勞動者支付雙倍工資以及無固定期限的法律風險，故，建議各顧問單位遵照法律規定，及時簽訂書面勞動合同。
五、 關於無固定期限合同條款
1、新法規定，只要關於勞動者提出或者同意續訂勞動合同的，
用人單位必須簽訂無固定期限勞動合同的三種情形(即連續工作滿十年、國企改制後連續工作滿十年離退休不足十年以及連續兩次簽訂固定勞動合同且不存在第39條和第41條之第1、2款情形);以及，自用工之日起一年內未與勞動者簽訂書面勞動合同視為存在無固定期限勞動合同的情形。
2、法律風險分析：所謂無固定期限勞動合同，是指用人單位與勞動者約定無確定終止時間的勞動合同。該合同只要沒有出現法律規定的條件或者雙方約定的條件，雙方就要繼續履行勞動合同規定的義務;並且，在無固定期限勞動合同情形下，勞動者在提前通知後即可隨時解除勞動合同，但用人單位卻不能隨時解除合同，否則將承擔支付勞動經濟補償金等法律責任。故，一般情形下，除非在某些特殊崗位，用人單位較少採取簽訂無固定期限的勞動合同，因該類合同對於用人單位的人力或勞動管理較為不便。
3、鑑此，我們建議公司在簽訂勞動合同時能針對不同崗位簽訂不同類型的勞動合同，如：
(1)對公司中層以上及財務崗位，因上述職位頻繁更換人員對公司管理容易造成波動和損失，故建議對上述職位人員簽訂無固定期限勞動合同。
(2)對一些技能不高、專業性不強的崗位，可採取訂立固定期限或一定任務量的勞動合同。但值得注意的是，因新法規定，連續兩次訂立固定期限勞動合同後，若第三次勞動合同簽訂時，勞動者提出簽訂無固定期限的勞動合同，則用人單位應當簽訂，故在該條款的實際操作過程中，特別是與勞動者簽訂第二次固定期限勞動合同時，應謹慎、合理地操作該條款，但如果是員提出申請簽訂固定期限勞動合同，則為有效。
(3)鑑於，連續兩次簽訂固定勞動合同後，勞動者提出簽訂無固定期限勞動合同，用人單位即應當簽訂的法定情形存在前提條件。該條件就是在上述履行兩次勞動合同期間，勞動者不存在第39條和第41條之第1、2款情形，即勞動者試用期不符合錄用條件、違反規章制度、給單位造成重大損失、觸犯刑事責任以及存在不能勝任工作等的情形。
基於上述情形對兩次固定期限滿後雙方是否簽訂無固定期限勞動合同影響巨大，故建議在勞動合同期限履行期間，若勞動者一方出現上述情形，用人單位應謹慎、及時地保留該等證據併合理使用。
六、 關於試用期條款
1、新法規定，根據勞動合同期限的不同期限，勞動合同雙方可規定了試用期，但試用期最長不超過六個月;且只能約定一次試用期;以完成一定工作任務合同或不滿三個月的，不得約定試用期。另外，試用期包含在勞動合同期限內;勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限;同時，試用期的工資不得低於同崗位或者約定工資的百分之八十，並不低於當地最低工資標準;若試用期中不存在第39條和第40條第一、二項規定情形的，不得解除合同;解除合同的，應説明理由;違法約定的試用期已經履行的，以勞動者試用期滿月工資為標準，按已履行的超過試用期期間向勞動者支付賠償金。
2、法律風險分析：新法對試用期限、試用期工資、試用期與勞動期限的關係以及試用期的解除事由均作了較為明確規定，總體而言，規範更為嚴格、操作的彈性空間較小;若違反上述規定公司將要承擔實際訂立固定期限勞動合同以及支付賠償金等法律責任。
3、鑑此，關於如何合理利益試用期以避免不必要法律風險，我們建議如下：
(1)首先，公司與勞動者應以書面形式明確約定試用期限;並且，關於試用期條款應規定在勞動合同中，儘量避免與勞動者簽訂單獨的試用期、試崗期或實用期等協議。因新法規定，上述協議實際為固定期限勞動合同，若公司簽訂上述協議後，再行與勞動者簽訂正式的勞動合同，則徒增加了一次短期的固定期限勞動合同，對公司極為不利。
(2)關於試用期工資。建議不低於廣州市目前的最低工資標準780/月;當然，若該崗位最低工資的80%金額高於最低工資，則應以該崗位工資為準，故公司可結合實際進行調整工資待遇。另外，因在發生糾紛時，崗位最低檔次工資標準應由用人單位舉證，故建議公司最後將每個崗位的最低檔次工資標準進行公示或通過某種方式告知勞動者，以便發生爭議時能有規可循。
(3)關於合同解除。新法施行前，試用期解除合同無須特定事由，但新法施行後若解除合同則需存在勞動者違反規章制度、給單位造成重大損失、承擔刑事責任等情形，否則公司不能隨意解除合同。故，建議在試用期間若勞動者出現該等情形，用人單位應注意收集、保留相關證據，以便合理使用，尤其企業應非常明確錄用條件，考核方法，考核結果等。
七、 關於勞動培訓和服務期條款
1、新法規定, 用人單位為勞動者提供專項培訓費用，對其進行專業技術培訓的，可以與該勞動者訂立協議，約定服務期;勞動者違反服務期約定的，應支付違約金;違約金的數額不得超過用人單位提供的培訓費用;用人單位要求勞動者支付的違約金不得超過服務期尚未履行部分所應分攤的培訓費用。
2、法律風險分析及建議：
(1)鑑於，新法在勞動合同中，嚴格限制違約金條款的適用;而實踐中，勞動者若無違約金條款的束縛則隨時解除勞動的可能性較大。故，建議公司能在與勞動者簽訂的培訓協議中，將違約金條款的適用最大化，以保障企業自身利益。
(2)另外，因新法對何為“培訓”、“專項技術培訓”以及“職業培訓”均未進行明確定義。一般情形下，用人單位應從工資總額中提取一定金額給予勞動者必要的職業培訓，是其應盡義務，但向勞動者提供專項技術培訓則不是必要、法定義務;換言之，給予職業培訓不可約定服務期，但給予專項技術培訓可約定服務期。故，實際操作中，公司應謹慎、恰當地簽訂培訓協議，並對培訓內容詳細約定。
(3)關於培訓費用的證明事宜。因培訓協議中的違約金數額與培訓費用掛鈎，而培訓費用的證明責任由用人單位承擔。故，公司在給員工提高培訓時，應妥善開具並保管培訓費用支出發票;若多名員工一次性參加培訓並共同計算費用的，還應明確每一名員工的培訓花費，以便將來有規可查。
(4)因原勞動合同的期限可能是固定或無固定期限的，故，公司與員工簽訂培訓協議，還應注意服務期與原勞動合同期限的協調一致問題。即雙方在簽訂培訓協議時，最後能同時對原勞動合同期限進行更改或重新約定，以免將來引發不必要爭議。
八、 關於商業祕密保護和競業限制條款
1、新法規定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定保守用人單位的商業祕密和與知識產權相關的保密事項; 並與勞動者約定競業限制條款，以及經濟補充和違約金的支付事宜，但約定競業限制期限，不得超過二年。
2、法律風險及建議：新法對勞動者履行在職期間以及離職後，對公司商業祕密及相關知識產權的保密義務進行了較為明確規定，公司在操作上述條款時，應注意如下方面：
(1)明確商業祕密的範圍，一般而言，商業祕密應界定為非專業技術以及經營信息，具體內容可參照本所向各顧問單位提供的《保密承諾書》中所規定的內容。
(2)競業限制期限，以不超過二年為宜。
(3)關於競業禁止的範圍，新法僅規定勞動者不得自行開辦到與用人單位性質相同的企業任職，而並未約定以他人名義開辦相同性質企業。故建議能在保密協議或勞動合同中進行約定。
(4)關於保密費用或競業禁止費用的支付。實踐中，有的公司將上述費用包含在工資內，但按照有關規定，該費用不應包含在工資中;鑑此，建議各公司在支付上述費用時，最好在工資條或其他支付説明中，明確該費用不包含在工資內，即以保密費用單列出來。即將工資和以及上述費用的支付區別對待、明確標明;另外，根據新法規定，競業禁止費用可在勞動合同解除或終止後按月支付，公司可根據實際進行操作。
九、 關於違約金和賠償金條款
1、新法明確規定，除培訓服務期以及商業祕密保護、競業限制
條款外，不得在勞動合同中約定違約金。
2、法律風險及建議：
(1)鑑於新法大大縮小違約金的'適用範圍，為避免因違反法律規定而承擔不利後果，建議公司儘量在法律允許範圍內與勞動者約定違約金適用情形，即最大化利用培訓協議及保密協議的違約金條款。
(2)另外，根據新法規定，勞動者違反規定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務或者競業限制，給用人單位造成損失的，應當承擔賠償責任。故，建議公司在勞動合同中除設計必要合法的違約金條款外，還應注意賠償金條款的設計;當然，屆時實際損失的證明責任應由用人單位承擔。
十、 關於勞動者申請支付令條款
1、新法規定，用人單位拖欠或者未足額支付勞動報酬的，勞動者可當地人民法院申請支付令，人民法院應依法發出支付令。
2、法律風險及建議：根據法律關於支付令規定，若法院向當事人發出支付令，當事人未在規定期限內提出異議的，則法院有權強制執行一方申請事項;若當事人提出異議的，則支付令自行失效;當事人的訴求應通過正常法律程序解決。故，無論-公司是否存在應向勞動者支付勞動報酬或報酬多少的情形，建議公司在接到法院支付令時，應及時在規定期限內提出異議，否定支付令效力，以便使公司與勞動者將勞動報酬的爭議納入正常的仲裁、訴訟程序;否則，一旦支付令生效，公司即使存在合理、合法原因也無機會向有權機關申訴。
十一、 關於勞動合同解除條款
1、關於勞動合同解除情形，分為勞動者和用人單位協商一致或單方面可解除的情形;其中，用人單位可單方面解除的事由中存在隨時及需提前三十天通知兩種解除方式，在實踐操中應謹慎、合理使用，以免承擔不利後果。
2、值得注意的是，用人單位運用三種事由(即勞動者嚴重違反規章制度、給單位造成重大損害以及與其他單位建立勞動關係，給本單位工作造成嚴重影響三種情形)解除勞動合同時，應注意的問題：
實踐中，在勞動者存在上述三種事由時，企業一般會解除勞動合同，但因法律未對“嚴重違反”、“重大損害”及“嚴重影響”這樣彈性詞語進行明確界定，故有時爭議很大，且往往最後是用人單位承擔不利後果的情況佔多數。
為合理運用上述條款行使解除合同的權利，建議公司能在與勞動者簽訂勞動合同或在公司規章制度的制度中，明確上述“嚴重違反”、“重大損害”及“嚴重影響”的定義，同時告知勞動者並得到確認，以便將來發生爭議時由明文可查。
十二、 關於經濟補償金條款
關於經濟補償金條款，較之前法律規定，新法增加了下列兩種需支付經濟補償金的情形：
1、用人單位向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的，應支付經濟補償金。
根據對該條的理解，若勞動者首先提出，然後雙方協商一致解除勞動合同，則用人單位無須支付經濟補償金。鑑此，建議公司在與勞動者簽訂解除勞動合同協議或辭職材料時，應注意該條款的合理利用。
2、新法規定，除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，終止固定期限勞動合同的，用人單位應支付經濟補償金。
(1)根據對該條款的理解，合同終止時，用人單位應向勞動者支付經濟補償金。鑑此，各公司應改變以往的勞動合同終止無需支付經濟補償金的觀念，及時支付該款項;否則，應另行支付賠償金的法律責任。
(2)值得注意的是，上述條款僅是針對固定期限勞動合同，而對以完成一定工作任務勞動合同的終止，未規定用人單位必須支付經濟補償金。鑑此，在實踐操作中，若公司與勞動者存在簽訂以完成一定工作任務勞動合同的條件，則建議公司儘量簽訂該類型勞動合同，以降低公司支付經濟補償金的法律責任。
十三、 關於其他條款
1、新法規定，若用人單位存在下列情形之一的，由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的，應當承擔賠償責任：
(1)提供的勞動合同文本未載明新法規定的勞動合同必備條款;
(2)用人單位未將勞動合同文本交付勞動者的;
(3)以擔保或者其他名義向勞動者收取財物的;
(4)勞動合同解除或者終止後，扣押勞動者檔案或其他物品的;
(5)未向勞動者出具解除或者終止勞動合同的書面證明(即離職證明等文件);
2、鑑於，若用人單位存在上述情形將承擔較大的法律風險，故建議若無特別的合法事由，則儘量在法律允許的範圍內進行操作，以避免承擔不必要的法律責任。
十四、 關於勞動合同法施行前與原勞動合同的施行效力問題
1、新法規定，本法施行前已依法訂立且在本法施行之日存續的
勞動合同，繼續履行;連續訂立固定期限勞動合同的次數，自施行後續訂固定期限勞動合同時開始計算。
本法施行之日存續的勞動合同在施行後解除或者終止，經濟補償年限自本法施行之日起計算;本法施行前按照當時有關規定，用人單位應當向勞動者支付經濟補償的，按照當時有關規定執行。
2、該條款應作如下理解：
(1)關於原勞動合同的效力。
新法將於2008年1月1日施行，按照法律一般不溯及既往的理論，新法施行前已依法訂立且在新法施行之日存續的勞動合同，只要不違反合同訂立時的法律法規，在新法施行後，即使部分條款不符合勞動合同法的規定，也應當視為有效，應當繼續履行。這樣為的是避免勞動關係發生大的波動。比如關於違約金條款的約定，對勞動者仍然由束縛力，除非雙方在新法施行時，又另外變更、簽訂新合同。
(2)關於固定勞動合同的計算。
新法施行前訂立、新法施行後仍在履行的勞動合同，不計算在連續訂立的固定期限勞動合同的次數內。次數的計算應當以勞動合同法施行後新訂立勞動合同作為第一次。例如，現簽訂的勞動合同要2008年5月份到期，則此前簽訂的固定期限勞動合同不能算作第一次，第一次固定期限勞動合同應為08年5月份之後簽訂的合同。
3、關於經濟補償金問題。
固定期限勞動合同終止需支付經濟補償是新規定，根據法不溯及既往原則，新法施行之日存續的勞動合同在本法施行後解除或者終止，經濟補償年限應從施行之日起計算。例如，原合同期限從2007年5月—2008年5月，則勞動合同於2008年5月終止，雙方又不續簽新合同時，經濟補償年限為2008年1月份至5月份的5個月時間，即用人單位對2008年1月份前的期限無須支付經濟補償金。
