2017年司法考試卷三多選題練習及答案
1、甲於2002年外出打工，在2003年5月向家裏打了個電話，還向家裏寄了5000元錢，此後音信全無，直到2008年甲的妻子乙向法院申請宣告甲死亡，甲在家中留有房屋8間，由其妻子乙和兒子小甲及甲的父親繼承，後甲的父親將房屋賣給了鄰居丙，乙將小甲送給別人收養後，便與丁結了婚，後乙死亡，丁繼承其財產。2011年7月甲回到家中，甲請求法院撤銷對其的死亡宣告。則下列哪些表述是正確的?( )
A.甲在被宣告死亡期間實施的民事行為有效
B.小甲被人收養的關係自動失效
C.丁應當返還其繼承的乙財產中屬於乙從甲處繼承來的那部分財產
D.甲無權要求丙歸還房屋
【正確答案】：CD
【答案解析】：本題考核宣告死亡。
選項A錯誤。《民通意見》第36條第2款中規定，被宣告死亡人在自然死亡前實施的民事法律行為與被宣告死亡引起的法律效果相牴觸的，則以其實施的民事法律行為為準。據此可知，被宣告死亡人在宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。而民事行為不僅包括民事法律行為還包括無效的民事行為、效力待定的民事行為和可變更、可撤銷的民事行為，因此，直接説甲在被宣告死亡期間實施的民事行為有效是不正確的。
選項B錯誤。《民通意見》第38條規定，被宣告死亡的人在被宣告死亡期間，其子女被他人依法收養，被宣告死亡的人在死亡宣告被撤銷後，僅以未經本人同意而主張收養關係無效的，一般不應准許，但收養人和被收養人同意的除外。據此可知，死亡宣告被撤銷後，子女在宣告期間被他人收養的，收養關係仍然有效，不受撤銷宣告死亡的影響。
選項C、D正確。《民通意見》第40條規定，被撤銷死亡宣告的人請求返還財產，其原物已被第三人合法取得的，第三人可不予返還。但依繼承法取得原物的公民或者組織，應當返還原物或者給予適當補償。據此可知，甲可以要求丁返還其繼承的乙財產中屬於乙從甲處繼承來的那部分財產，但是不能要求丙返還其依法購得的房屋。
2、林風是宏遠公司的業務代表，該公司與榮升休閒會所約定，公司的業務代表在此招待客户所花費的費用，由公司支付，林風經常在該休閒會所招待客户，隨後林風從該公司辭職，但並未告知該會所，而且還在該會所招待了幾次自己的私人朋友，後該會所要求公司支付林風消費的相應款項，該公司拒絕，因為林風已經從公司辭職，而且招待的是私人朋友。對此下列哪些表述是正確的?( )
A.林風應當支付自己消費的`款項
B.林風消費的相應款項應由林風與公司承擔連帶責任
C.林風的行為構成表見代理
D.公司應當支付相應的款項
【正確答案】：CD
【答案解析】：本題考核表見代理。表見代理是指雖無代理權但在表面上有足以使人信以為有代理權而須由本人負授權之責的代理。《合同法》第49條規定，行為人沒有代理權、超越代理權、或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。據此可知，本題中林風的行為構成表見代理，公司應當支付相應的款項。
3、毛某將自己收藏的古畫賣給常某，常某當場付款40萬元，約定10天后交貨。當晚，方某因聽説毛某有一珍貴古畫，故慕名前來，並且表示願意出60萬元購買，毛某當即決定賣給方某，約定5天后交貨。不料第二天該古畫即被田某盜走。下列哪些表述是正確的?( )
A.古畫的所有權依然由毛某享有
B.古畫的所有權屬於常某
C.古畫的所有權屬於方某
D.田某對古畫的佔有屬於自主佔有
【正確答案】：AD
【答案解析】：本題考核所有權的取得。
選項A正確，選項B、C錯誤。《物權法》第23條規定，動產物權的設立和轉讓，自交付時發生效力，但法律另有規定的除外。本題中，因為該古畫尚未交付給常某，也未交付給方某，所以常某和方某對古畫均不享有所有權,該古畫的所有權依然屬於毛某。
選項D正確。自主佔有是指以物屬於自己所有的佔有，田某盜走該古畫，屬於自主佔有。
4、勝利國小前面是紅光製衣廠，為了學生們能夠在採光較好的教室中學習，勝利國小與紅光製衣廠約定其不得建造高於十米的建築，勝利國小每年支付給紅光製衣廠5萬元，雙方之間簽訂了書面合同，但是並沒有辦理登記，後紅光製衣廠因生產經營問題轉讓給軒轅輪胎廠，之後軒轅輪胎廠在此處建造了一十二米的建築。對此下列哪些表述是正確的?( )
A.勝利國小和紅光製衣廠之間是相鄰關係
B.勝利國小與紅光製衣廠簽訂的是地役權合同
C.勝利國小可以要求軒轅輪胎廠拆除該建築
D.勝利國小不得要求軒轅輪胎廠拆除該建築
【正確答案】：BD
【答案解析】：本題考核地役權。
選項A錯誤，選項B正確。地役權是以他人土地供自己土地便利而使用以提高自己不動產效益的權利，因此本題中勝利國小和紅光製衣廠之間的約定是地役權合同。
選項C錯誤，選項D正確。地役權自地役權合同生效時設立，當事人要求登記的，可以向登記機構申請地役權登記。未經登記不得對抗善意第三人。本題中因勝利國小和紅光製衣廠之間的地役權並未進行登記，因此勝利國小無權要求軒轅輪胎廠拆除該建築。
5、建輝建材公司為了擔保其對銀行的100萬貸款，將其機器設備、原材料、產品及半成品向銀行設定了浮動抵押，並辦理了抵押登記。下列哪些説法是正確的?( )
A.浮動抵押設定後建輝建材公司在正常的經營活動中轉讓其產品的，應當取得銀行的同意，否則轉讓無效
B.浮動抵押設定後建輝建材公司在正常的經營活動中轉讓其產品的，無須取得銀行的同意
C.建輝建材公司轉讓了其產品後，銀行仍然可以就轉讓的產品行使抵押權
D.若到期建輝建材公司未履行對銀行的債務的，此時建輝建材公司再轉讓其產品的應當取得銀行的同意，否則轉讓無效
【正確答案】：BD
【答案解析】：本題考核浮動抵押。
選項A、C錯誤，選項B正確。《物權法》第189條第2款規定，依照本法第一百八十一條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款並取得抵押財產的買受人。據此可知，在浮動抵押中，債務人可以在正常的經營活動中轉讓其設定浮動抵押的財產，債權人不得支付合理價款並取得抵押財產的買受人。
選項D正確。《物權法》196條第(一)項規定，債務履行期屆滿，債權未實現的，抵押財產確定。據此可知，建輝建材公司到期未履行對銀行的債務的，抵押財產確定。此時建輝建材公司再將設定抵押的產品進行轉讓的，需要經過銀行的同意，否則轉讓無效。
6、明輝公司、世博公司簽訂買賣合同，約定明輝公司於2011年8月10日向世博公司預付定金20萬元後，合同生效;9月10日前，世博公司嚮明輝公司交付全部貨物;明輝公司驗收合格後，餘款100萬元明輝公司一次性付給世博公司，任何一方違約應向對方支付違約金50萬元。8月10日，明輝公司依約定向世博公司交付定金20萬元。但截止到9月20日，雖經明輝公司多次催告，世博公司仍未能嚮明輝公司交付貨物。對此下列哪些表述是正確的?( )
A.明輝公司有權要求世博公司雙倍返還定金，即給付40萬元人民幣
B.明輝公司不得要求世博公司既承擔違約金責任，又雙倍返還定金
C.明輝公司有權請求法院判令世博公司承擔違約金，返還定金20萬元
D.假設明輝公司在8月10日未向世博公司預付定金，則明輝公司與世博公司雙方互有過錯，都應按照自己的過錯承擔違約責任
【正確答案】：ABC
【答案解析】：本題考核違約金和定金。
選項A正確。《合同法》第115條規定，當事人可以依照《中華人民共和國擔保法》約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務後，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。本題中，收受定金的世博公司違約，明輝公司有權要求世博公司雙倍返還定金即給付40萬元人民幣。
選項B正確。《合同法》第116條規定，當事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。據此可知，定金與違約金不能並用，只能選擇其一適用。
選項C正確。明輝公司如果主張違約金責任，其當然有權要求世博公司承擔違約金，此時明輝公司不能要求世博公司同時承擔定金責任，但是可以要求世博公司返還其交付給世博公司的定金20萬元。
選項D錯誤。定金合同從實際交付定金之日起生效。而主合同中，雙方也約定交付定金後，合同生效。如明輝公司未在8月10日向世博公司交付定金，則定金合同和主合同均未生效。故無所謂違約責任。
7、文軒汽車製造廠從峯峯鋼廠購進鋼材100噸，約定交貨期限為2012年6月1日，付款期限為2012年8月1日。2012年6月1日，鋼廠交付了100噸鋼材，但汽車製造廠經過檢驗發現該批鋼材根本無法用在汽車上。基於此情形，汽車製造廠可以採取哪些措施?( )
A.行使順序履行抗辯權
B.行使不安抗辯權
C.解除合同
D.要求鋼廠承擔違約責任
【正確答案】：ACD
【答案解析】：本題考核雙務合同履行抗辯權。
選項A正確，選項B錯誤。交貨在先的鋼廠交付的鋼材有質量問題，履行債務不符合約定，汽車製造廠可以行使順序履行抗辯權，拒絕付款。
選項C正確。由於鋼廠的違約構成了根本違約，因此汽車製造廠可以解除合同。
選項D正確。由於鋼廠違約，因此汽車製造廠可以要求其承擔違約責任。
8、甲公司與乙公司簽訂了一份貨物供應合同，約定乙公司於合同簽訂後一週內先支付合同價款的15%，即30萬元。甲公司應於收到這筆預付款後兩個月內發貨給乙公司，貨到乙公司後，乙公司支付其餘價款。乙公司依約支付給甲公司30萬元預付款後，甲公司遲遲不發貨，於是乙公司於合同約定的履行期屆滿之日催告甲公司從次日起10日內履行債務。10日經過，甲公司仍然不履行。則下列哪些表述是錯誤的?( )
A.乙公司無須通知甲公司，即可單方解除合同
B.乙公司解除合同後，甲公司應返還30萬元預付款及其利息
C.乙公司解除合同後，對於合同尚未履行的部分，可以終止履行
D.乙公司解除合同的，甲公司只能接受，無權提出異議
【正確答案】：AD
【答案解析】：本題考核合同的解除。
選項A、D表述錯誤。《合同法》第94條第(二)項規定，當事人一方遲延履行主要債務，經催告後在合理期限內仍未履行，另一方當事人可以解除合同。據此可知，本題中乙公司享有單方解除權。另外，第96條第1款規定，當事人一方依照本法第九十三條第二款、第九十四條的規定主張解除合同的，應當通知對方。合同自通知到達對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力。據此可知，乙公司解除合同需要通知對方甲公司，甲公司也可以提出異議。
選項B、C表述正確。《合同法》第97條規定，合同解除後，尚未履行的，終止履行;已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。據此可知，解除合同與補救措施可以同時適用。
9、吳飛、汪華為好朋友，吳飛委託汪華代其購買一批貨物，汪華以自己的名義與昊天公司簽訂了合同，昊天公司向汪華交付了貨物，但是因為吳飛的原因，汪華無法向昊天公司支付相應的貨款。對此下列哪些表述是正確的?( )
A.汪華得請求吳飛償還為處理委託事務所墊付的必要費用，但不得請求該費用利息的支付
B.昊天公司可以向汪華主張權利
C.昊天公司選擇向汪華主張權利後，還可以向吳飛主張權利
D.吳飛、汪華均得隨時解除委託合同
【正確答案】：BD
【答案解析】：本題考核委託合同。
選項A錯誤。《合同法》第398條規定，委託人應當預付處理委託事務的費用。受託人為處理委託事務墊付的必要費用，委託人應當償還該費用及其利息。
選項B正確，選項C錯誤。根據《合同法》第403條的規定，受託人以自己的名義，在委託人的授權範圍內與第三人訂立合同，受託人因委託人的原因對第三人不履行義務，受託人應當向第三人披露委託人，第三人因此可以選擇受託人或者委託人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人。
選項D正確。《合同法》第410條規定，委託人或者受託人可以隨時解除委託合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責於該當事人的事由以外，應當賠償損失。
10、甲常年在外地打工，家中的稻田閒置，同村乙便將甲的土地稍加改造後變成魚塘養魚。甲春節回家後發現自己的稻田變成了魚塘，就向乙要求賠償土地肥力的損失，並把魚兒全部據為己有，到市場出賣。以下説法中正確的有哪些?( )
A.乙的行為構成侵權
B.乙的行為構成無因管理
C.乙應當賠償甲土地的肥力損失
D.乙有權要求甲返還賣魚款
【正確答案】：ACD
【答案解析】：本題考核侵權行為與無因管理。《民法通則》第93條規定，沒有法定或者約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。由此可知，無因管理是在無法定或者約定義務的情形下，為了避免他人利益遭受損失而進行的管理或者服務。而本題中，乙將甲的土地稍加改造後變成魚塘養魚，其主觀上並無管理甲事務的意思，客觀上也並非是管理甲的土地，不符合無因管理的構成要件，不構成無因管理。乙的行為是為了自身的利益，其屬於擅自對甲土地的利用行為，構成侵權，應當承擔侵權責任，賠償甲的損失。因此，選項AC説法正確，選項B説法錯誤。但是，本題中，儘管乙存在侵權行為，但魚羣的所有權仍然屬於乙，甲無權取得該魚羣的所有權，其應當返還賣魚所得。
