2017司法考試卷三商法考點

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3+1規則——有限責任公司3種情況，股份有限公司1種情況(合併、分立)

下列情形之一的，對股東會決議投反對票的股東可以請求公司按照合理的價格收購其股權：

(1)公司連續五年不向股東分配利潤，而公司該五年連續盈利，且符合本法規定的分配利潤條件的;

(2)公司合併、分立、轉讓主要財產的;

(3)章程規定的營業期限屆滿或規定的其他解散事由出現，股東會通過決議修改章程使公司存續的。(延期)

60日內達成股權收購協議——否則，90日內向人民法院提起訴訟。

【例題】疏運有限公司是一家擁有十輛貨車的運輸企業，甲是該公司股東。一日，該公司股東會決議將汽車全部賣掉轉而從事廣告製作，甲認為廣告製作業沒有前途而堅決反對，但因甲只有10%的股權，該決議仍得以通過。甲可以通過下列哪些方法來維護自己的權益?

【答案】異議股權回購請求權。

【例題·多選題】甲乙等六位股東各出資30萬元於2004年2月設立一有限責任公司，五年來公司效益一直不錯，但為了擴大再生產一直未向股東分配利潤。2009年股東會上，乙提議進行利潤分配，但股東會仍然作出不分配利潤的決議。下列哪些表述是錯誤的?( )(2010-3-71)

A.該股東會決議無效

B.乙可請求法院撤銷該股東會決議

C.乙有權請求公司以合理價格收購其股權

D.乙可不經其他股東同意而將其股份轉讓給第三人

【答案】ABD

【解析】本題考核異議股東股權回購請求權。股東會決議內容違法的，是無效的決議。所以選項A表述錯誤。股東會決議內容違反章程、程序違法的是可撤銷的股東會決議。所以選項B表述錯誤。有限公司連續5年盈利而連續5年不分紅的，異議股東享有退股權。所以選項C表述正確。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。所以選項D表述錯誤。

股權代持：名義股東與實際出資人(實際股東)

(1)有限公司的實際出資人與名義股東之間因投資權益的歸屬發生爭議，法院支持實際出資人。

(2)名義股東處分股權的，參照適用善意取得(司法部參考答案：有權處分;最高院及民法理論：無權處分)

(3)實際股東未履行出資義務為由，債權人可請求名義股東對公司債務不能清償的部分在未出資本息範圍內承擔補充賠償責任。

內部糾紛，看股東名冊;外部糾紛，看工商登記。名義股東可以向實際出資人追償。

(4)實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載於股東名冊、記載於公司章程並辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。

(5)冒用他人名義出資並工商登記的，冒名登記行為人擔責。

三種法律關係

A.合同：實際出資人——名義股東;程序上：實際出資人可依法主張股東資格確權之訴;

B.股東名冊：公司——名義股東;

C.工商登記：善意第三人——名義股東。

【例題·單選題】某市房地產主管部門領導王大偉退休後，與其友張三、李四共同出資設立一家房地產中介公司。王大偉不想讓自己的名字出現在公司股東名冊上，在未告知其弟王小偉的情況下，直接持王小偉的身份證等證件，將王小偉登記為公司股東。下列哪一表述是正確的?( )(2011-3-26)

A.公司股東應是王大偉

B.公司股東應是王小偉

C.王大偉和王小偉均為公司股東

D.公司債權人有權請求王小偉對公司債務承擔相應的責任

[正確答案]A

[答案解析]本題考核公司法相關規定。假冒他人名義登記為股東的，假冒人承擔責任，被假冒的善意第三人免責。

【例題·多選題】姜一作為實際出資人投資1000萬到北京天達投資控股有限公司，並與胡萬訂立股份代持協議，讓胡萬為名義股東。另查明，2013年天達公司盈利10億元。下列錯誤的是?( )

A.1000萬的投資所獲收益應當由姜一與胡萬均分

B.如胡萬擅自將該股份出質給李四，該質權無效

C.姜一請求胡萬將其持有的名義股份過户給自己，應當徵得天達公司其他股東半數以上同意

D.姜一提起股東資格確權之訴，應當以胡萬為被告

[正確答案]ABD

[答案解析]本題考核公司法相關規定。實際出資人與名義股東基於股權代持協議解決糾紛;公司與名義股東基於股東名冊;外部善意第三人與名義股東基於工商登記;實際出資人可依法提起股東資格確權之訴。

上市公司是指所發行的股票經國務院或者國務院授權證券管理部門批准在證券交易所上市交易的股份有限公司。上市公司的股票依照法律、行政法規及證券交易所的交易規則上市交易。

公司法對上市公司的組織機構方面進行了若干特別的規定，內容如下：

1.上市公司在一年內購買、出售重大資產或者擔保金額超過公司資產總額30%的，應當由股東大會作出決議，並經出席會議的股東所持表決權的2/3以上通過。

2.上市公司設立獨立董事制度。

3.上市公司設董事會祕書，負責公司股東大會和董事會會議的籌備、文件保管以及公司股東資料的管理，辦理信息披露事務等事宜。

4.上市公司董事與董事會會議決議事項所涉及的企業有關聯關係的，不得對該項決議行使表決權，也不得代理其他董事行使表決權。該董事會會議由過半數的無關聯關係董事出席即可舉行，董事會會議所作決議須經無關聯關係董事過半數通過。出席董事會的無關聯關係董事人數不足3人的，應將該事項提交上市公司股東大會審議。

1.獨立董事的概念。

中國證監會於2001年頒佈了《關於在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，根據該規範性文件，上市公司應當建立獨立董事制度。上市公司獨立董事是指不在公司擔任除董事外的其他職務，並與其所受聘的上市公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關係的董事。獨立董事對上市公司及全體股東負有誠信與勤勉義務。獨立董事應當按照相關法律法規、本指導意見和公司章程的要求，認真履行職責，維護公司整體利益，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事獨立履行職責，不受上市公司主要股東、實際控制人或者其他與上市公司存在利害關係的單位或個人的影響。獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，並確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。上市公司董事會成員中應當至少包括1/3的獨立董事，其中至少包括一名會計專業人士(會計專業人士是指具有高級職稱或註冊會計師資格的人士)

2.獨立董事應當具備與其行使職權相適應的任職條件。擔任獨立董事應當符合下列基本條件：

(1)根據法律、行政法規及其他有關規定，具備擔任上市公司董事的資格;

(2)具有《指導意見》所要求的獨立性;

(3)具備上市公司運作的基本知識，熟悉相關法律、行政法規、規章及規則;

(4)具有5年以上法律、經濟或者其他履行獨立董事職責所必需的工作經驗;

(5)公司章程規定的其他條件。

3.獨立董事任職資格的限制。根據《指導意見》的規定，下列人員不得擔任獨立董事：

(1)在上市公司或者其附屬企業任職的人員及其直系親屬、主要社會關係(直系親屬是指配偶、父母、子女等;主要社會關係是指兄弟姐妹、岳父母、兒媳女婿、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等);

(2)直接或間接持有上市公司已發行股份1%以上或者是上市公司前10名股東中的'自然人股東及其直系親屬;

(3)在直接或間接持有上市公司已發行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前5名股東單位任職的人員及其直系親屬;

(4)最近一年內曾經具有前三項所列舉情形的人員;

(5)為上市公司或者其附屬企業提供財務、法律、諮詢等服務的人員;

(6)公司章程規定的其他人員;

(7)中國證監會認定的其他人員。

4.獨立董事的任期。獨立董事每屆任期與該上市公司其他董事任期相同，任期屆滿，連選可以連任，但是連任時間不得超過6年。獨立董事連續3次未親自出席董事會會議的嗎，由董事會提請股東大會予以撤換。

5.獨立董事的特別職權。獨立董事除行使公司董事的一般職權外，還被賦予以下特別職權：

(l)重大關聯交易(指上市公司擬與關聯人達成的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計淨資產值的5%的關聯交易)應由獨立董事認可後，提交董事會討論;獨立董事作出判斷前，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據。

(2)向董事會提議聘用或解聘會計師事務所。

(3)向董事會提請召開臨時股東大會。

(4)提議召開董事會。

(5)獨立聘請外部審計機構和諮詢機構。

(6)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。

獨立董事除履行上述職責外，還應當對以下事項向董事會或股東大會發表獨立意見：

(1)提名、任免董事;

(2)聘任或解聘高級管理人員;

(3)公司董事、高級管理人員的薪酬;

(4)上市公司的股東、實際控制人及其關聯企業對上市公司現有或新發生的總額高於300萬元或高於上市公司最近經審計淨資產值的5%的借款或其他資金往來，以及公司是否採取有效措施回收欠款;

(5)獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項;

(6)公司章程規定的其他事項。獨立董事應當就上述事項發表以下幾類意見之一——同意;保留意見及其理由;反對意見及其理由;無法發表意見及其障礙。如有關事項屬於需要披露的事項，上市公司應當將獨立董事的意見予以公告，獨立董事出現意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露。

按照我國公司法的規定，設立股份有限公司應當具備下列條件：

1.發起人符合法定人數。公司法第78條規定，設立股份有限公司，應當有2人以上200人以下為發起人，其中須有半數以上的發起人在中國境內有住所。根據這一特徵，股份有限公司不能是一人公司，其股東至少為2人。但公司設立時的發起人不能超過200人。發起人可以是自然人，也可以是法人或其他經濟組織。

2.有符合公司章程規定的全體發起人認購的股本總額或者募集的實收股本總額。股份有限公司採取發起設立方式設立的，註冊資本為在公司登記機關登記的全體發起人認購的股本總額。股份有限公司採取募集方式設立的，註冊資本為在公司登記機關登記的實收股本總額。法律、行政法規以及國務院決定對股份有限公司註冊資本實繳、註冊資本最低限額另有規定的，從其規定。

3.股份發行、籌辦事項符合法律規定。

4.發起人制定公司章程。

5.有公司名稱，建立符合股份有限公司要求的組織機構。

6.有公司住所。